ANONİM ŞİRKETLERDE ÖZEL DENETİM - 3

Genel Kurul Tarafından Özel Denetime Karar Verilmesi

Anonim şirketlerde her bir pay sahibi özel denetim isteme hakkına sahiptir. Pay sahiplerinin özel denetim yapılmasını talep etme mercii ise genel kuruldur. Yasal düzenlemeye göre, her bir pay sahibi, genel kurulun gündeminde yer almasa bile, genel kuruldan özel denetim talep edebilmektedir (TTK md.438/1). Buna göre, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, eski yasa döneminde uygulanan gündeme bağlılık ilkesinin özel denetim müessesini işlevsiz hale getirmesi nedeniyle, yeni yasa ile birlikte özel denetim talebi, gündeme bağlılık ilkesinin istisnası olarak düzenlenmiştir.

***

Pay sahibinin özel denetim isteme hakkını kullanıyor olması genel kurulun iradesini bağlayan bir durum yaratmamaktadır. Söz konusu istem genel kurul tarafından oylanacaktır. Genel kurulun bu istemi oylamaya sunması zorunlu olsa da, oylama sonucunda genel kurul özel denetim talebini reddedebilir. Ancak bu durumda dahi azlık pay sahipleri özel denetim yapılması için mahkemeye başvurabilir. Yani genel kurulun, özel denetim talebini reddetmesi, azlık payı hakkını ortaya çıkarmaktadır. Böylelikle özel denetim müessesinin, genel kurulun ret kararıyla işlevsiz kalması önlenmiş ve pay sahibinin özel denetim isteme hakkı ile genel kurulun bu istem konusunda karar verme iradesi arasında denge mekanizması oluşturulmuştur.

***

Yasa, pay sahibinin genel kuruldan özel denetim isteme hakkını bir ön şarta bağlamıştır. Bu ön şart, bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır. Özel denetim isteme hakkının yasal bir ön şarta bağlamış olmasının amacı, talebin kötüye kullanılmasının ve şirkete zarar vermesinin engellenmesidir. Gerçekten de yasanın sistematiğinden de anlaşılacağı üzere bilgi alma veya inceleme hakkı ve özel denetim isteme hakkı birbirleriyle bağlantılı olan ve birbirleriyle anlam kazanan haklardır. Bilgi alma veya inceleme hakkı kullanılmaksızın özel denetim isteme hakkı kullanılamayacak ve özel denetim isteme hakkı olmaksızın da bilgi alma veya inceleme hakkının hiçbir işlevi olmayacaktır. Yani özel denetim isteme hakkı, bir anlamda pay sahiplerinin, bilgi alma veya inceleme hakkını işlevsel hale getirmekte, yani bu hakkın kullanılmasından bir netice almalarını mümkün kılmaktadır.

Özel denetim isteme hakkının, bir ön şart olarak bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasına bağlanması, aynı zamanda anonim şirketin yararına bir sonuç da doğurmaktadır. Çünkü pay sahibinin öncelikli olarak bilgi alma veya inceleme hakkını kullanması ve belki de bu yolla tatmin olarak özel denetim isteme hakkını kullanmaktan vazgeçmesi ile şirketin ticari sırlarının korunması sağlanacaktır. Bu ön şart, aynı zamanda özel denetçi atanması ile birlikte ortaya çıkacak masrafları ve mahkemenin gereksiz iş yükü altında boğulmasını önleyici bir etkiye de sahiptir.

Uygulama açısından, bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olan pay sahibi ile özel denetim isteminde bulunan pay sahibinin aynı kişi olup olması hususu önem arz etmektedir. Bu hususta iki farklı görüş mevcuttur. Bir görüşe göre bu iki hakkı kullanan pay sahipleri açısından özdeşlik şartı aranmalıdır. Yani özel denetim hakkını, sadece bilgi alma ve inceleme hakkını kullanan pay sahibi kullanabilmelidir. Hakim olan başka bir görüş ise bu yorumun çok katı olduğunu ve özel denetim isteme hakkını aşırı sınırladığını ifade etmekle, özel denetim hakkının kullanılması için, bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasının yeterli olduğunu, bu hakların aynı pay sahibi tarafından kullanılmasının uygulama açısından önem arz etmediğini belirtilmektedir. Yasa koyucunun, madde gerekçesi incelendiğinde de, bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış pay sahibi ile özel denetim isteyen pay sahibinin aynı kişi olmasının zorunlu olmadığı, her iki talep açısından da konunun aynı olmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

***

TTK, pay sahiplerinin genel kuruldan özel denetim talep etme hakkını kullanabilmesini, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olması, yani hukuken korunmaya değer bir menfaatinin bulunması maddi şartına bağlamıştır. Yasanın madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, özel denetim isteminin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi bir ön şarta ve bazı maddi şartların varlığına bağlanmıştır. Bu maddi şartlardan birincisi, özel denetimin pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle, pay sahibinin özel denetim talep edebilmesi için, pay sahipliği haklarını, özellikle oy hakkını kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır. Bu maddi şart ile şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

***

TTK, özel denetim istemi hakkının ancak ve ancak belirli olayların ortaya çıkarılması için kullanılabileceğini düzenlemiştir. Şu halde özel denetime karar verilmesi halinde atanacak olan özel denetçi, şirket yönetimi hakkında genel ve etraflı bir denetleme yapmakla değil, sadece belli olayları açığa çıkarmakla yetkili olacaktır. Gerçekten de daha önce de açıkladığımız üzere özel denetim müessesi, rutin denetim müesseselerinden farklı olarak, genel bir denetim yapmaya ve hukuki sorunları tespit etmeye değil, vakaları açıklamaya ve aydınlatmaya hizmet eder. Özel denetçinin görevi, denetimin konusunu oluşturan vakaları araştırmak ve ulaştığı sonuçları raporunda sunmakla sınırlıdır. Özel denetçi, bahsi geçen vakalar hakkında yargılamada bulunamaz, yerindelik denetimi yapamaz. Yani özel denetçi, belli kararların yasallığı, uygunluğu veya ilgili kişinin kusuru hakkında hüküm veremez.

***

TTK’ye göre, özel denetimin gerçekleştirilebilmesi genel kurulun bu yönde bir karar alması ile mümkün olmaktadır. Genel kurulun olumlu veya olumsuz bir kararı olmaksızın özel denetim gerçekleştirilmesi mümkün değildir.

Yasada genel kurulun, özel denetim hususundaki talebin karara bağlanmasında toplantı ve karar nisabı açısından özel bir hüküm getirilmemiştir. Şu halde TTK nin 418 nci maddesinde düzenlenmiş olan toplantı ve karar nisapları, özel denetim talebinin karara bağlanmasında da geçerli olacaktır. Yani özel denetim talebi konusunda karar vermek için genel kurulun, sermayenin en az dörtte birini karşılayan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin varlığıyla toplanması ve toplantıya katılanların oy çokluğu ile karar vermesi yeterlidir.

***

Pay sahipleri tarafından yapılan özel denetim talebi üzerine, genel kurulun bu talebi kabul etmesiyle birlikte, şirket veya pay sahipleri otuz gün içerisinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine başvurarak özel denetçi atanmasını talep edebileceklerdir. Burada önemle vurgulanması gerekmektedir ki, genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde, sadece özel denetim isteminde bulunan pay sahibi değil, bütün pay sahipleri mahkemeye başvurarak özel denetçi atanmasını isteyebilecektir.

6102 sayılı TTK, genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde özel denetçinin atanması usulünde önemli bir değişiklik getirerek, 6762 sayılı Mülga TTK’da özel denetçinin genel kurul tarafından atanması usulünü terk etmiş ve mahkeme tarafından atanması usulünü yerleştirmiştir. Böylelikle, genel kurulda oy çokluğunu ellerinde bulunduran pay sahiplerinin özel denetçiyi belirleme ve özel denetimi kendi istekleri doğrultusunda gerçekleştirme imkânları ellerinden alınmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere bu şekilde özel denetim müessesine tarafsızlık ve güven kazandırılmıştır.

Yasal düzenlemede, özel denetçi atanması talebiyle mahkemeye başvuru için otuz günlük süre öngörülerek, şirket idaresi üzerindeki özel denetim baskısının ilanihaye devam etmemesi sağlanmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesinde açıkça vurgulandığını üzere, otuz günlük mahkemeye başvuru süresi düzenleyici süre olup, hak düşürücü nitelikte değildir.