Ardışık Arama İkinci Karar Değerlendirmesi

Daha önce kaleme aldığımız “Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ardışık Arama Kararı” başlıklı yazımızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli, 2019/1582 E. ve 2019/6838 K. sayılı kararında ardışık aramanın delil vasfına ilişkin ortaya koyulan kriterleri özetlemiş ve karara dair kendi görüşlerimize yer vermiştik.

Bu yazımızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06.11.2019 tarihli kararından kısa bir süre sonra verdiği, 19.12.2019 tarihli, 2019/9296 E. ve 2019/8316 K. sayılı kararını inceleyeceğiz.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli ilk kararında; iletişimin tespiti/HTS kayıtları ile tespit edilen ardışık aramalar sanık aleyhine tek/yegane delil olmayıp, ayrıca bu konuşmaların örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığına dair “mahrem imam” olarak adlandırılan örgüt mensubu şahsın sanık aleyhine tanıklığı bulunmaktadır. Daire; kamuoyunda “ankesörlü telefon” olarak adlandırılan davalarda, kararda gösterilen şartları taşıyan “ardışık”, “periyodik” veya “tekil” aranmanın, bu aranmaları destekleyen, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösteren tanık beyanı gibi başka delillerle desteklenmesinin örgüt üyeliği için gerekip gerekmediğini incelememiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu yazımıza konu 19.12.2019 tarihli kararında ise; sanık aleyhine bir değerlendirmede bulunarak, ardışık arama ve tekil aramayı gösteren ankesörlü telefon görüşmelerinin mesai saatleri bitişine yakın yapılmasını, ardışık aranan askerlerin aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olmasını örgüt üyeliği için yeterli görmüş, bu telefon görüşmelerinin örgütsel faaliyete yönelik yapıldığını gösteren ve destekleyen başka delil aramamıştır. Karar yazının “Değerlendirme” başlıklı kısmında, Ceza Yargılaması Hukukunun ilke ve esasları açısından değerlendirilmiştir.

İlk yazımızın son iki paragrafında; Somut olayda; sanığın örgütsel faaliyet kapsamında ardışık arama yöntemiyle arandığının, mahrem yapıya mensup öğretmeninin tanıklığı ile ortaya koyulduğu, “öğrenci” olarak tanımlanan sanığı arayan, “mahrem yapıda öğretmen”  olarak adlandırılan kişinin kim olduğunun belirlendiği, tanık sıfatıyla ifadesinin alındığı, görüşmelerin içerikleri dökümü yapılarak ortaya koyulamasa da, tanık beyanı ile ardışık aramanın ve sonrasında yapılan örgütsel toplantıların içeriklerinin ne olduğunun tespit edildiği, bu aramaların örgütsel faaliyet için yapıldığı sonucuna varıldığı, bir başka ifadeyle sanığı arayan kişinin, “belirleyici delil” olarak kabul edilen ardışık aramayı doğruladığı, bu şekilde sonuca gidilip sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının onandığı görülmektedir.

Bununla birlikte; arayanın kim olduğunun bilinmediği, bu nedenle de ifadesinin alınamadığı, sanığın ardışık aramayı ve içeriğini inkar ettiği, ardışık aramanın ve sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin tespit edilemediği, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen biçimde sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediği durumda ne tür bir sonuca varılacağı hususunda ayrıntı içeren açıklamaya ve kriterlere yazımıza konu kararda yer verilmediği görülmektedir ki, Yargıtay’ın önüne dosya geldiğinde bu konuda ayrıca bir değerlendirme yapıp karar vereceği anlaşılmaktadır. Mevcut karar; “ardışık arama” olarak adlandırılan dosyalar için emsal nitelikte görülse de, her olayı ve dosyayı kendi içinde değerlendirmek gerekir. Yazımıza konu kararda, ardışık arama yöntemiyle sanığı arayan kişinin kim olduğunun belirlendiği ve alınan ifadesinin iddiayı doğruladığı dikkate alınmalıdır.” açıklamasında bulunarak, ardışık aramanın incelemeye konu kararda tek delil olmadığını, dosyada aynı zamanda bu delili destekleyen, “mahrem imam” olarak adlandırılan örgüt mensubunun, görüşme içeriklerinin örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığına dair sanığın aleyhine tanıklığının bulunduğunu, dolayısıyla yalnızca ardışık aramanın tespitinin, FETÖ/PDY üyeliği için yeterli delil anlamına gelmediğini, bunun için ankesörlü telefon görüşmesinin örgütsel faaliyet kapsamında olduğunun tespit edilmesi gerektiğini, neticede tanık beyanı, görüşme içeriği gibi yan delillerle desteklenmedikçe, sırf HTS kayıtlarından hareketle mahkumiyet kararı verilmesinin doğru olmadığını, ayrıca her somut olayda süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olma gibi Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin daha önceki içtihatlarında örgüt üyeliği için belirlediği kriterlerin aranması gerektiğini belirtmiştik.

Bu çalışmamızda; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda bahsettiğimiz kararında “ankesörlü telefon” davaları için ortaya koyduğu kriterlere yeniden yer vermeyip, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 19.12.2019 tarihli, 2019/9296 E. ve 2019/8316 K. sayılı kararının, daha önce incelediğimiz karardan ayrılan yönlerini ele alacağız.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.12.2019 tarihli incelememize konu kararına göre; “Samsun ilinde bulunan *** Büfe isimli market/büfeye ait 0362 44662 ** numaralı sabit hattan; 31.05.2014 tarihinde S. A. (Astsubay), M. Y. (Astsubay) ve F.K. (Astsubay) isimli askeri personellerle birlikte iki kez aranarak 11 ve 74 saniye, *** Telekom isimli işyerine ait 0362 439 21 ** numaralı sabit hattan; 25.06.2014 tarihinde yine F.K. (Astsubay) isimli askeri personelle bir kez, 26.06.2014 tarihinde yine F.K. (Astsubay) isimli askeri personelle bir kez aranarak 42 saniye, *** Büfe isimli market/büfeye ait 0326 446 62 ** numaralı sabit hattan 01.08.2014 tarihinde Ö.K. (Astsubay) isimli askeri personelle birlikte aranarak 31 saniyelik, ardışık arama şeklinde görüşmeler gerçekleştirildiği, görüşmelerin mesai saati bitimi ya da mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda yapıldığı(…),

Ayrıca sanığın kendi kullanımında olan 0505 792 18 ** GSM nolu hattının daha önce görev yaptığı İzmir ve Antalya illeri de dahil olmak üzere, Samsun, Antalya ve İzmir illerinde bulunan ücret karşılığı kullanıma sunulan sabit hatlı telefonlardan (05.06.2010-13.11.2014) tarihleri arasında toplam (23) kez tekil olarak arandığı(…),

Tespit edilmiştir(…)”.

Sanığın yaklaşık 4 yılda toplam 3 defa kendisi ile aynı rütbede askerlerle ardışık ve 23 defa tekil olarak ankesörlü telefondan arandığı, bu görüşmelerin mesai saati bitimine çok yakın zamanlarda olduğu ifade edilmiştir.

Kararın devamında ardışık ve periyodik aramalara atıf yapılarak;“(…) arama sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aramaya konu edilen şahısların aynı rütbede ve kuvvete sahip kişiler olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünmemesi nazara alındığında, sanığın örgütün iletişim metotlarından olan ‘ankesörlü/sabit hatlardan aranma’ gizli iletişim sistemine dahil olduğu, bu haliyle mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı,(…)” gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararı onanmıştır.

Karara konu davada; iletişimin tespiti/HTS kayıtları ile sanığın ardışık ve tekil olarak arandığının tespit edildiği, bu tespitin, yargılanan kişinin FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğuna dair tek/yegane delil olduğu, HTS kayıtları ile tespit edilen görüşmelerin içeriklerinin örgütsel faaliyete yönelik olduğuna ilişkin, tanık beyanı gibi destekleyici delillerin dosya kapsamında bulunmadığı, yani bu kayıtların örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığının yan delillerle desteklenmediği görülmektedir.

Değerlendirmemiz

“Ardışık”, “periyodik” veya “tekil”[1] arandığı tespit edilen asker sanığı arayan kişilerin kim olduğunun bilinmediği, bu nedenle de ifadelerinin alınarak, görüşmelerin örgütsel faaliyet kapsamında yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, ardışık aramanın sonrasında yapıldığı kabul edilen toplantı içeriklerinin belirlenemediği, ardışık aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığını veya Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarında unsurları gösterilen, sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka somut delillerin elde edilemediği, yani örgütsel faaliyet bakımından aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriterlerinin belirlenemediği durumda, sırf sanığın içeriği belirlenemeyen ve başka somut delillerle de desteklenmeyen “ardışık”, “periyodik” ve “tekil” aranmasının, hiyerarşik yapıya dahil olduğu anlamına gelmeyeceği, aksinin kabulünün “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini ihlal edeceği, HTS görüşmelerinin örgütsel nitelikte olmadığının ispatlanmasının sanıktan beklenmesinin, suçsuzluk/masumiyet karinesinin doğal bir sonucu olan “iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür” ilkesini ihlal edeceğini ve suçsuzluğunu ispat yükünü sanığa yükleyeceğini, kararda geçen, “sanık, aşamalarda alınan savunmalarında, sözkonusu aramalara ilişkin makul bir açıklama getirememiştir.” ibaresinin, kişinin suçsuzluğunu ispat etmesi gerektiği anlamına geleceğini, bu yönde bir kabulün Ceza Yargılaması Hukukunun temel prensiplerinden olan, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “itham sistemi”, “iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olduğu” ve Anayasa m.38/5 ile İHAS m.6 kapsamında güvence altına alınan “nemo tenatur/kendini suçlamama” ilkelerine aykırı olduğunu, “kendini suçlamama” ilkesi bakımından ise itham sisteminden suçlanan kişinin sırf bu suçlamadan dolayı mahkum edileceğine dair inancının suçsuzluk/masumiyet karinesinin özünü zedelemenin yanında, kendisine karşı bir önyargının olduğunu kabullenerek, sanık üzerinde suçsuzluğunu ispat etme baskısını oluşturacağını ifade etmeliyiz.

Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku ile İdare Hukukunun birbirine karıştırılmaması, meslekten veya kamu görevinden ihraç ile ceza sorumluluğunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi, “suçta ve cezada kanunilik”, “şahsi kusur sorumluluğu”, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür” ve “şüphe sanık lehinedir” ilkeleri gözardı edilmeden, suçun unsurları ve sübut yönünden bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekir.

Ayrıca; iletişimin tespiti tedbiri ancak şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilir. Bir baz istasyonu veya hat üzerinden bütün kayıtların elde edilmesi yöntemine başvurularak, arama ve aranma kayıtlarından şüpheliye veya sanığa ulaşılması CMK m.135’e aykırıdır ki, aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında bu hususa açıkça işaret edilmiştir. Belirtmeliyiz ki; hiçbir durumda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı Anayasa m.13 gözardı edilemez. Şüphelinin veya sanığın bir hak veya hürriyetine bir sınırlama getirilebilmesi için bunun, Anaysa m.13’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayan ek protokollerde gösterilen özel sınırlama sebeplerine uygun olarak, zorunluluk ve ölçülülük ilkeleri de gözetilerek kanunla düzenlenmesi şarttır. “Trol ağı” metodu dediğimiz, toptancı bir bakış açısı ile yapılacak delil toplama ve değerlendirme sonucunda suçun ve failinin belirlenmesi yöntemi hukuka aykırıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da “trol ağı” metodu bir delil elde etme usulü olarak öngörülmemiştir. Delil elde etme, işlendiği iddia edilen bir suç ve/veya kendisine bir suçlama yöneltilen şüpheli ile sanık hakkında yapılır. Bunun dışında; işlenmemiş bir suçtan dolayı işlenme ihtimaline binaen delil toplanamayacağı gibi, henüz şüphelisi belli olmayan bir soruşturmada bireylere “olağan şüpheli” muamelesi yapılarak delil toplanamaz.

Nitekim “trol ağı” metodunun bir delil elde etme yöntemi olamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.11.2011 tarihli, 2011/6-140 E. ve 2011/222 K. sayılı kararında da ortaya koyulmuştur. Bu karara göre; “Günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerine ilişkin bilgilerin dökümü iletişimin tespiti işlemidir. Tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de; hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. İletişim tespiti ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur”.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

---------------------------------------

[1] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarihli, 2019/1582 E. ve 2019/6838 K. kararında “ardışık”, “periyodik” ve “tekil” aramanın ne anlama geldiği açıklanmıştır. Buna göre; “Ardışık arama” (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), “Periyodik arama” (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde) ve “Tek arama” şeklinde iletişimin gerçekleştirildiğinin ve irtibat sağlandığının tespit edildiği görülmektedir.