Av. Atilla ÖZEN - AVUKATLIĞA KABULDE ENGEL SUÇLAR, MEMNU HAKLARIN İADESİ VE BU KARARIN KESİNLEŞMİŞ DİSİPLİN CEZALARINA ETKİSİ

I- Avukatlığa kabulde engel suçlar

19.3.1969 gün ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (Av.K.) 5/1-a maddesinde “Kesinleşmiş bir kararla yüz kızartıcı bir suçtan veya ağır hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarak yahut kasdi bir cürümden bir sene veya daha ziyade hapis cezası ile hüküm giymek,” avukatlığa kabulde engel suçlardan sayılmıştır.

Bu madde 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayarak, “Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak.” şeklini almıştır.

Avukatlığa kabulde aranan mahkumiyet koşulu temel ceza kanunlarında yapılan değişikliğe bağlı olarak 23.1.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun ile yeniden ele alınarak “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,” şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 25.2.2010 gün ve 2008/17 E. 2010/44 K. no’lu kararında belirtildiği üzere avukatlık gibi belirli mesleklerde saygınlığın ve toplumun güven duygusunun yitirilmemesi için mesleğin etik değerleri gözetilerek avukatlığa kabul edileceklerde belirli suçlardan mahkûm olmama şartı aranmaktadır. Maddede yer alan “…milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk,…” bölümünün iptaline dair verilen kararda, avukatlık mesleğinin özelliği karşısında bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süreleri, kasıtlı veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması, kademelendirme yapılmaması gerekçeleri ile suçla eylem arasında adaletli ve orantılı bir hak yoksunluğu öngörülmediği, ölçüsüz olduğu gerekçeleri yer almıştır.

Kanunda öngörülen suçlardan mahkûmiyet yahut cezaya hükmedilmenin avukatlığa kabulde engel teşkil edebilmesi için kesinleşme şarttır. Dolayısıyla kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmayan ve sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları, avukatlığa kabulde engel teşkil etmemektedir.

Avukatlığa kabulde engel suçlardan verilen kesinleşmiş mahkûmiyet kararları nedeniyle avukatlığa kabul istemleri kabul edilmeyeceği gibi, baro levhasında yazılı bulunan avukatlar hakkında Av.K. 74/1. maddesi uyarınca ruhsatname iptal edilerek bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silme işlemi gerçekleştirilecektir.

Yargılamanın iadesi yahut uyarlama yoluyla bu mahkûmiyet kararlarının kaldırılması halinde avukatlığa kabul ile baro levhasına yeniden yazılma olanaklı olacaktır.

Av.K. 5/3-4. maddelerinde “(Değişik üçüncü fıkra: 22/1/1986 - 3256/2 md.) Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.” “Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.” denilerek, baro yönetim kurullarına kovuşturmanın sonucuna kadar isteği bekletme yahut sonuç beklenmeden istek hakkında bir karar verme seçimlik takdir yetkisi tanımıştır. Ancak idari yargı kararları ceza soruşturma ve kovuşturmasına başlanmış olmasını, baro yönetim kurullarının takdir yetkisini ortadan kaldıran bir neden olarak görmektedir.

Av.K. hükmü, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundan (CMK) öncedir. Dolayısıyla idari yargı kararları soruşturma evresini de kovuşturma kapsamında değerlendirmektedir.

Bekletme kararının avukatlığa kabulde engel suçlardan birinden yargılanma halinde mi uygulanacağı, yoksa kasten işlenebilen herhangi bir suçtan dolayı yargılanma halinde cezalandırılması istenilen maddenin karşılığı ceza 2 yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektirmesi halinde mi uygulanacağı, bu durumda cezanın altı sınırının mı yoksa üst sınırının mı esas alınacağı, cezadan indirim nedeni sayılabilecek hallerin dikkate alınıp alınmayacağı gibi hususlar belirsizdir.

Madde kötü kaleme alınmıştır. Masumiyet karinesini ihlal etmektedir. Bu nedenle Anayasaya aykırıdır. Yargılamaların uzun sürdüğü, kamu davalarında önemli bir oranda beraat kararı verildiği, mahkûmiyet kararlarının bozulduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesenin var olduğu hukuk düzeninde mağduriyetlere neden olmaktadır. Diğer yandan kurullara sınırları belirsiz takdir yetkisi tanınması yönünden de Anayasaya aykırıdır.

II- Memnu hakların iadesi

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.02.2011 gün ve 2009/2989 E. 2011/68 K. no’lu kararı uyarınca memnu hakların iadesi kararı (yasaklanmış hakların geri verilmesi), gerek Türk Ceza Kanunu (TCK), gerekse özel yasalardan kaynaklı kamu hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma gibi temel hak ve özgürlükler alanındaki ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldırmaktadır.

Yine Danıştay kararlarında yeni ceza adalet sisteminde yaptırım teorisi olarak sürekli hak yoksunluğunun benimsenmediği, 5237 sayılı TCK 53. maddesi ile cezaya bağlı hak yoksunluklarının cezanın infazının tamamlanmasıyla sona ereceği, ömür boyu süren bir hak yoksunluğunun da söz konusu olmadığı için memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmediği içtihat edilmiştir.

TCK’nın 69. maddesinde, cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının süresinin en fazla ceza zamanaşımı doluncaya kadar devam edeceği hükmü yer almaktadır.

Nitekim Danıştay 8. Dairesi’nin 29.9.2014 gün ve 2014/1462 E. 2014/6828 K. no’lu kararında, işlemiş bulunduğu bir suçtan dolayı mahkûmiyetinin sonucu olarak TCK’nın 53/1. maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yasaklı bulunan bir kişinin, infazın tamamlanmasıyla birlikte yasaklanmış bulunan haklarını yeniden kullanabileceği hüküm altına alınmıştır.

TCK dışında Av.K. gibi özel yasalardan kaynaklı mesleğin icrasında getirilen süresiz hak yoksunluğunun olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırılmak maksadıyla 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 2006 yılında eklenen 13/A maddesi ile, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkumiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir.” denilerek memnu hakların iadesi yolu açılmıştır. Bunun için mahkum olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren 3 yıllık bir sürenin geçmiş olması, bu süre zarfında yeni bir suç işlenmemiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekmektedir.

Uygulamada mahkemeler ek karar ile yasaklanmış hakların olmadığına karar vermektedirler. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 25.5.2017 gün ve 2017/480 E. 2017/541 K. no’lu kararında, 5352 sayılı kanuna eklenen 13/A maddesi ile getirilen yasak hakların geri verilmesinin TCK dışındaki bir yasadan mahkum olunması haline münhasır olduğu, bu kapsamda 765 sayılı TCK uyarınca mahkum olup 5237 sayılı TCK’ya uyarlanan mahkumiyet nedeni ile 5352 sayılı kanunun 13/A maddesinin değil, TCK 53. maddesinin uygulanması gerektiği, hükümlünün cezasının bihakkın tahliye tarihinde infaz edilmiş sayılacağı, TCK’nın 7/3 ve 53. maddeleri gereğince bu tarihten itibaren belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma cezası ve güvenlik tedbirleri sona ereceğinden yasaklanmış hakların bulunmadığının tespitine ilişkin mahkeme kararının Av.K. 5/1-a maddesindeki ehliyetsizliği ortadan kaldırması için yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.

III- Yüz kızartıcı suçlardan verilen mahkûmiyet kararlarında memnu hakların iadesine karar verilmesi halinde avukatlığa kabulde engel hal ortadan kalkar mı?

Av.K. 5/2. maddesinde “(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/5 md.) Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.” denilmiştir.

Yüz kızartıcı suçlar, Anayasanın 76/2. maddesinde zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas şeklinde sayılmıştır.

Danıştay 8. Dairesi’nin 7.10.2009 gün ve 2008/8273 E. 2009/5554 K. no.lu kararında, bu madde ile özel bir düzenleme getirildiğinden yüz kızartıcı suçlardan mahkûm olma halinde memnu hakların iadesine karar verilse dahi avukatlığa kabulde engel halin ortadan kalkmayacağına karar verilmiştir.

Devlet memurları ile ilgili Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17.11.2011 gün ve 2007/2368 E. 2011/1214 K. no’lu kararında, TCK’ya göre özel bir kanun olan Devlet Memurları Kanununda belirli suçlar yönünden affa uğramış olsalar dahi süresiz hak yoksunluğu getiren bir düzenleme yapıldığından, memnu hakların iadesi kararının yüz kızartıcı suçlar dışında kalan suçlar bakımından memur olabilme koşulları açısından ehliyetsizliği geleceğe yönelik ortadan kaldırdığı içtihat edilmiştir.

Lehe kanun uygulanması işlemleri nedeniyle 2.5.2001 tarihinde kabul edilen Av.K. 5/2. maddesi, bu kanunun Resmi Gazetede yayım tarihi olan 10.5.2001 tarihinden önce işlenen suçlarda uygulanmaktadır.

IV- Memnu hakların iadesi kararı, kesinleşmiş disiplin cezalarını ortadan kaldırır mı?

Avukatlığa kabulde engel suçlardan birisiyle kesin olarak hüküm giyme halinde

meslekten çıkarma cezası uygulanacağına dair Av.K. 136/1. maddesi hükmünün bir ceza mahkumiyetine bağlı hak yoksunluğu olup olmadığı, bu mahkûmiyet kararına bağlı olarak meslekten çıkarma cezasına karar verilen avukat hakkında mahkûmiyet kararıyla ilgili memnu hakların iadesine karar verilmesi halinde Av.K. 5/1-b maddesi kapsamında avukatlığa kabulde engel halinin ortadan kalkıp kalkmadığı tartışmalıdır.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 21.2.2019 gün ve 2019/139 YD İtiraz no’lu kararı ile, gerek kesinleşmiş disiplin cezasının, gerekse levhadan silme kararlarının dayanağı olan cezai yaptırımın memnu hakların iadesi kararı ile tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkması nedeniyle, bu yaptırıma bağlı disiplin cezası ve baro levhasından bir daha yazılmamak üzere silinme gibi sonuçların da ortadan kalkacağına karar verilmiştir.

Danıştay 8. Dairesi’nin 9.12.2019 gün ve 2014/9321 E. 201/11534 K. no’lu kararında, memnu hakların iadesine karar verilmesinin meslekten çıkarma cezasını kaldırıcı yönünün olmadığı, yeni bir hukuki durum doğması nedeni ile İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesi kapsamında baroya yeniden başvuru yapılabileceği, bu başvurunun yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca işlemi tesis eden mercii olan Baro Disiplin Kurulundan talep olunabileceği içtihat edilmiştir.

Karşı oylar ise, Av.K.’da ceza mahkûmiyet kararına bağlı olarak verilen disiplin cezasının memnu hakların iadesi yoluyla kaldırılması halinde nasıl bir işlem yapılacağına dair hüküm olmadığı, memnu hakların iadesi kararının disiplin cezaları açısından doğrudan sonuç doğurmayacağı, kesinleşmiş disiplin cezasının kanun koyucu tarafından affedilmediği müddetçe idarenin yeniden inceleme yapamayacağı, disiplin cezasını kaldıramayacağı şeklindedir.

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararları ve kimi idari yargı kararları, disiplin hukukunda yargılamanın yenilenmesi ve karar düzeltme yolu olmadığı, disiplin dosyalarının yeniden incelenmesinin istenemeyeceği, bu yönde yapılan başvuruların idari dava konusu olabilecek bir işlem tesisi amacıyla idareye yöneltilmiş bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği yönündedir.

Bazı idari yargı kararları ise, yargılamanın iadesi sonrası verilecek bir beraat kararı üzerine yapılacak bir başvuruyla Baro Disiplin Kurullarınca yeni bir işlem tesisinin mümkün olduğu şeklindedir.

Sonuç olarak değişen ceza yasaları ve avukatlığın mahiyeti gözetilerek avukatlığa kabulde engel suçlar yeniden ele alınmalı, masumiyet karinesini ihlal eden Anayasa aykırı düzenlemeler ortadan kaldırılmalı, uygulamada tartışmalı konularda kanuni düzenlemele yapılmalı, yasa yapma tekniklerine uygun olarak idarelere çerçevesi belirli takdir yetkisi tanınmalıdır.

Av. Atilla ÖZEN

İstanbul Barosu Avukatı