Av. Öner BULUT - ANONİM ŞİRKETLERDE ÖZEL DENETİM

Özel Denetimin Süresi

TTK’de, özel denetimin ne kadar bir süre içerisinde yapılıp tamamlanması gerektiği hususunda, sabit bir süre öngörülmemiş, denetimin içeriğine ve kapsamına göre denetim süresi değişkenlik gösterebileceği de düşünülerek, denetimin, denetim amacına yararlı bir süre içerisinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmadan tamamlanması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Yararlı süre kavramı hukukumuzda sıkça uygulama alanı bulan makul süre kavramından farklı bir anlam taşımaktadır. Bilindiği üzere makul süre, söz konusu iş veya işlemin tamamlanabilmesi için uygun olan, aşırıya kaçmayan süreyi ifade etmektedir. Oysa yararlı süre ile kastedilen yalnızca özel denetimin içerik ve kapsamına göre uygun olan süreyi değil, özel denetimle güdülen amaca elverişli olan süreyi de ifade etmektedir. Bu itibarla özel denetimin, bu denetime hedef tutulan nihai amacı gerçekleştirmek için gerekli olacak elverişli süre içerisinde tamamlanması gerekmektedir.

Özel Denetçiye Bilgi ve Belge Sağlanması

Yönetim kurulu, özel denetçiye, şirket defterlerinin, yazışmalar dâhil olmak üzere yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere şirket varlıklarının incelenmesine izin vermek zorundadır. Yine kurucular, şirket organları, vekiller, şirket çalışanları, kayyımlar ve tasfiye memurları da önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle yükümlüdürler. Özel denetçiye bilgi verilmesi konusunda uyuşmazlık çıkması halinde, son kararı mahkeme verecektir. Mahkemenin bu hususta vereceği kararlar kesindir.

Şirket Menfaatlerinin Korunması

Özel denetim, pay sahipliği ve azlık haklarının etkin bir şekilde kullanılmasına imkân veren ve pay sahiplerini şirkete karşı korumayı hedefleyen bir müessese olmakla birlikte, özel denetimin gerçekleştirilmesi aşamasında şirket menfaatlerinin zedelenmemesine de özel önem verilmelidir. Zira özel denetim sırasında denetçiler şirket defterlerine ve diğer belgelere ulaşabilmekte, bu defter ve belgelerde yer alan ve şirketin ticari sırrı niteliğindeki bilgilere vakıf olabilmektedirler. Bu ticari sırların özel denetim raporuyla ifşa edilmesi ve bu yolla şirket menfaatlerinin zedelenmesi riski de bulunmaktadır. İşte bu sakıncanın ortadan kaldırılması için TTK pay sahiplerinin menfaatleri ile şirket menfaatleri arasında bir denge kurmaya çalışmıştır. Bu çerçevede yasa ile özel denetçiye sır saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Yine şirket sırlarının ifşa edilmemesi için özel denetimin sonuçlarına dair şirketin görüşünün alınması ve raporun içeriğine şirketin müdahale etmesi imkânı tanınmıştır.

Özel Denetim Raporu

Özel denetçi, yapmış olduğu denetimin sonuçlarını, ayrıntılı bir biçimde rapor halinde hazırlayarak mahkemeye sunacaktır. Özel denetçi raporunu hazırlarken, şirket menfaatlerini ve ticari sırlarını gözetmek durumundadır.

Mahkeme, özel denetim raporunu şirkete tebliğ ederek, şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağı ve istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin talepleri hususunda bir karar verecektir. Mahkeme, gerek duyması halinde, şirket ve istem sahiplerinden, açıklanan rapor hakkında değerlendirmelerini bildirmesini isteyebilecek, onlara ek soru sorabilecektir.

Hazırlanan özel denetim raporu, yönetim kurulu tarafından, rapora ilişkin değerlendirmeleriyle birlikte, ilk genel kurula sunulacaktır. Böylelikle özel denetim raporu sadece istem sahiplerinin değil, tüm pay sahiplerinin bilgilenmesine hizmet edecektir.

Yasa Eleştirisi                                                                  

TTK’de intifa hakkı sahiplerinin de genel kuruldan özel denetim isteminde bulunma hakkına sahip olup olmadıkları hususunda bir açıklık yoktur. Kanun gerekçesinde ise intifa hakkı sahiplerinin özel denetim isteme hakkını kullanamayacakları açıkça ifade edilmiştir. Ancak intifa hakkı sahiplerine, özel denetim isteme hakkından getirilen bu mahrumiyet TTK m.432/2 hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira TTK özel denetim müessesini, pay sahipliği haklarının bir mütemmim cüzü olarak düzenlemiş ve özel denetçi atanmasını isteme hakkını, bilgi almak ve inceleme hakkının kullanılması şartına bağlamıştır. Şu halde özel denetim isteme hakkı, oy hakkının bilinçli bir şekilde kullanılabilmesinin teminatıdır. Öyleyse TTK m.432/2, üzerinde intifa hakkı bulunan bir payın oy hakkının intifa hakkı sahibi tarafından kullanılacağını hüküm altına almış ise, oy hakkını kullanmaya yetkili intifa hakkı sahibinin, bu hakkını bilinçli bir şekilde kullanabilmesi için gerek duyması halinde özel denetim isteme hakkını da kullanabilmesi gerekmektedir.

***

TTK’de bir pay sahibinin istemi üzerine özel denetime karar verilmesi ile özel denetçi atanması iki ayrı aşama olarak öngörülmüştür. Buna göre, genel kurul sadece özel denetim yapılması istemini karara bağlama yetkisine haizdir; yoksa özel denetim kararı verirken aynı zamanda bu denetimi gerçekleştirecek olan denetçiyi belirleyemez. Özel denetçinin, bağımsızlığının temini için, genel kurulun özel denetim istemini kabul etmesi halinde bile mahkeme tarafından atanması usulü tercih edilmiştir. Bu olumlu bir düzenleme olmakla birlikte, TTK, genel kurulun özel denetim istemini kabul etmesi halinde, özel denetçi atanması için 30 günlük mahkemeye başvuru süresini, azlık hakkı sahipleri için getirilen 3 aylık süreden farklı olarak hak düşürücü bir süre olarak düzenlememiş, bu süreyi düzenleyici bir süre olarak öngörmüştür. Bu 30 günlük mahkemeye başvuru süresinin düzenleyici süre olarak öngörülmüş olması çeşitli problemlerin doğmasına açık kapı bırakmıştır. Zira yasanın gerekçesinde yer alan, süre hususundaki bu hukuki niteleme nedeniyle, şirket sürekli olarak özel denetim baskısı altında kalabilecek ve bu durum şirketin işleyişine zarar verebilecektir. Bu nedenle gerekçedeki bu nitelemenin değiştirilerek genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde öngörülen 30 günlük mahkemeye başvuru süresinin de tıpkı genel kurulun özel denetim talebini kabul etmemesi halinde, azlık hakkı sahiplerinin mahkemeye başvurusu için öngörülen 3 aylık sürede olduğu gibi, hak düşürücü süre olarak nitelenmesi gerekmektedir.

***

Bunların yanı sıra TTK’da her ne kadar özel denetime karar verme ve özel denetçiyi seçme yetkisi genel kurulun elinden alınmış olsa da, şirket pay sahiplerinin mahkemeden özel denetçi atanmasını isteme hakkı, genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesine bağlı tutulmuştur. Genel kurulun, pay sahibinin özel denetim talebini kabul etmemesi halinde, ancak azlık hakkı sahibinin mahkemeden özel denetçi atanması istemesi mümkündür. Bu ikili yapı nedeniyle genel kurulun özel denetim hususundaki etkisi halen devam etmektedir. Zira genel kurulun özel denetim talebini kabul etmemesi halinde, pay sahibinin mahkemeden özel denetçi atanmasını talep etmesi mümkün değildir. Bu nedenle, pay sahibinin, pay sahipliği haklarını etkin olarak kullanabilme olanağı büyük oranda elinden alınmıştır. Şirket idaresinin sürekli olarak özel denetim tehdidi altına bulunmasını engellemek için getirilmiş olan bu ikili yapı, özel denetim müessesini tıpkı Mülga TTK döneminde olduğu gibi büyük oranda genel kurulun inisiyatifine bırakmaktadır.