Çağrı üzerine çalışma 4857 Sayılı İş Kanunu’nun (Bundan sonra ‘’İş Kanunu’’ olarak anılacaktır.) 14’üncü maddesinde düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde;
‘’Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.
İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat çalıştırmak zorundadır”
şeklinde düzenlenmiştir. Çağrı üzerine çalışma öğretide uzun süredir kabul edilen bir çalışma ilişkisi olmasına rağmen İş Kanunu ile yasal olarak ilk defa 2003 yılında düzenlenmiştir.
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, bir esnek kısmi süreli çalışma türüdür. Dolayısıyla, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde hüküm bulunmayan hususlarda kısmi çalışmaya ilişkin genel hükümler uygulanmalıdır. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi, diğer kısmi çalışma türlerinden farklı olarak iş süresinin uzunluğunu ve konumunu belirleme yetkisini işçi yerine işverene tanıyan bir çalışma biçimidir.[1]
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş ilişkisi, işyerinde devamlı şekilde çalışacak işçiye ihtiyaç duyulmayan işlerde veya işyerlerinde, işe göre işin görülmesine cevap verilmesi niteliğini taşıyan bir iş sözleşmesi türüdür. Bu çalışma türünde, işçinin iş gücüne ihtiyaç duyulması halinde işyerinde bulunması ve çalışması esastır. Dolayısı ile normal bir işçiden farklı olarak, çağrı üzerine çalışan işçilerin sürekli şekilde işyerinde bulunması beklenmez.
A. ÇAĞRI ÜZERİNE İŞ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde; ‘’işçi ile işverenin aralarında yaptıkları yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme edimini yerine getireceğinin kararlaştırıldığı kısmi süreli iş ilişkisi’’ olarak tanımlanmıştır. Tanım, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin ana unsurlarını da içermektedir. Aşağıda çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinin unsurlarını ayrıntılı şekilde inceleyeceğiz.
1. Sürekli Bir İşin Olması
İşçinin çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi gereği yerine getireceği işin sürekli bir iş olması gerekmektedir. İş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında sürekli işin tanımı; ‘’Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.’’ denilerek yapılmıştır.
İş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 2’inci fıkrasında ise ;’’Bu Kanunun 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6’ncı maddeleri süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerinde uygulanmaz. Süreksiz işlerde, bu maddelerde düzenlenen konularda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.'’ denilerek süreksiz işlere uygulanmayacak maddeleri tek tek belirtmiştir. İlgili hükümde süreksiz işlerde uygulanmayacak maddeler arasında çağrı üzerine çalışmayı düzenleyen İş Kanunu’nun 14’üncü maddesi de sayılmıştır. Fakat bu hükmün emredici nitelikte olmaması sebebiyle, taraflar, aralarında aksini yani; çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin sürekli olmayan işlerde de uygulanmasını kararlaştırabilirler.
2. İşin Çağrı Üzerine Çalışmaya Yönelik Olması ve Yazılı Sözleşme Yapılması
Hizmet sözleşmesinin çağrı üzerine çalışma olarak düzenlenmesi hizmet sözleşmesinin kuruluşu aşamasında olabileceği gibi başka nitelikli iş sözleşmesi kurulduktan sonra tarafların anlaşmasıyla çağrı üzerine çalışma şekline de dönüştürebilir. Daha önceden yapılmış olan herhangi bir sözleşmenin çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi haline gelmesi durumunda, yapılan sözleşme eski sözleşmenin devamı niteliğini taşır, yapılan yeni sözleşme ile sadece çalışma koşullarında ve süresinde bir değişiklik yapılmış olmaktadır. Bu halde, yapılan bu değişikliğin İş Kanunu’nun 22’inci maddesi çerçevesinde esaslı değişiklik teşkil edip etmediği incelenmeli ve esaslı değişiklik teşkil ediyorsa, işçinin yazılı rızası alınmalıdır.
İş Kanunu’nda yapılan düzenlemede çağrı üzerine iş sözleşmesinin mutlaka yazılı olarak yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kanunda yazılı olması dışında özel bir usul öngörülmediğinden, adi yazılı şeklin yeterli olduğunu kanaatindeyiz.
Kanun koyucu çağrı üzerine çalışmaya yönelik hizmet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasını düzenleyerek sözleşmenin zayıf tarafı olan işçiyi korumayı amaçlamaktadır. İş hukukunda işçinin korunması ilkesi ile yapılan düzenlemeler, genellikle nisbi emredici nitelik taşımaktadır. Bu sebeple ilgili hükümde yapılan düzenlemeler ancak işçinin lehine olarak değiştirebilecektir.
3. Çalışma Koşullarının Düzenlenmesi
Hizmet sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren işçinin hafta, ay veya yıl ya da hangi zaman için çağrılacağını sözleşme ile serbestçe kararlaştırabilirler. İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde ‘’ işçinin ne kadar çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. ‘’ denildiğinden taraflar aralarında bu konuda herhangi bir süre belirlemişlerse, haftalık yirmi saat olarak çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesi kurulmuş kabul edilmektedir.
Kanundaki düzenlemeye göre hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Belirlenen sürede işçi çalışsın çalışmasın ücrete hak kazanır. Bu konuda her ne kadar farklı görüşler bulunsa da hükmün sözünden, yirmi saate ilişkin haftalık çalışma süresinin ve buna ilişkin ücretin asgari nitelikte olmadığı, tarafların daha çok süreyi olduğu kadar daha az süreyi de belirleyebileceği kanaatindeyiz.
Kanunda aksi kararlaştırılmadıkça, işverenin çağrıyı işçiyi en az dört gün önce yapmak zorunda olduğu ve işçinin de, bu süreye uygun çağrı üzerine, iş görme edimini yerine getirmekle yükümlü bulunduğu hükmüne yer verilmiştir.
Maddedeki “en az dört gün önce” ifadesinden, bu sürenin emredici nitelikte değil, aksine, taraflarca dört günden az olmamak koşulu ile daha uzun şekilde de kararlaştırılabileceği anlaşılmaktadır.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise işverenin yapacağı her çağrıda işçiyi en az dört saat çalıştırması gerekliliğidir. Bu gereklilik sebebiyle iş sözleşmesinin haftada dört saatten daha kısa bir zaman dilimi için kararlaştırılamayacağı ortadadır.
İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde; ‘’Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir.’’ denilmiştir. Kısmi çalışmaya dayalı sözleşmelerinde ise, işçinin haftalık çalışma süresinin normal çalışma süresinin en az 1/3 oranında az olması gerekmektedir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere ise çağrı üzerine çalışma kısmi zamanlı iş ilişkisi oluşturmaktadır.
Diğer yandan İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde; ‘’İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.’’ denilmektedir. Bu çerçevede her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde haftalık çalışma süresi en fazla otuz saat olabilecektir. Bu sebeple çağrı üzerine çalışan işçiler için haftalık çalışma süresi en fazla 30 saat olmalı, bu işçiler fazla sürelerle dahi çalıştırılmamalıdır.
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde çağrının, işveren veya işveren tarafından yetkili kılınan kişi tarafından yapılması gerekmektedir. İşveren çağrı üzerine çalışmaya dayalı sözleşme yapma hususunda bir kişiyi yetkilendirebileceği gibi, işveren vekili de işveren adına çağrıyı yapabilmelidir.
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde çağrının nasıl yapılacağına dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple taraflar çağrı usulü hakkında özel bir usul belirleyebileceklerdir. Fakat sözleşmede özel bir usul belirlenmemişse yazılı, sözlü, faks, telefon hatta elektronik çağrı bile çağrı olarak kabul edilebilmelidir. Çağrı yapılması usulünde önemli olan, çağrının yapıldığının bilinmesi ve gerektiği zaman bu çağrının kanıtlanabilir nitelikte olması ve çağrının işçiye ulaştırılmış olmasıdır.
4. Ücrete Hak Kazanılma Usulü
Çağrı üzerine çalışmaya dayalı hizmet sözleşmelerinde işçi, belirlenen çağrı yöntemine uygun şekilde yapılan çağrı üzerine çalışmaya başlayacaktır. Taraflar aralarında yaptığı sözleşmede aksini kararlaştırmadığı sürece işçiye sadece çağrılması gereken süre için ücret ödenir. İşçi çağrılmayı beklediği sürede ücrete hak kazanmaz. İşveren belirlenen sürede veya zamanda çağrı yapmamış olsa da işçi ücrete hak kazanır. İşçi geç kalan veya yapılmayan çağrıya uymakla yükümlü değildir. Fakat geç yapılan çağrıya rağmen işçi çalışırsa geciken süre için çalışmış gibi işlem görerek, gerçekte çalışmadığı süre için de ücrete hak kazanacaktır. Çağrı yöntemine uygun olarak çağrıldığı zaman ne kadar çalışacağı önceden bildirilmelidir.
Taraflar sözleşmede çağrı üzerine ne kadar çalışılacağını belirlemişlerse, belirledikleri zaman kadar, eğer belirlememişlerse, her geldiğinde en az dört saat aralıksız çalışacağı kararlaştırılmış sayılacaktır. Dört saatlik sürenin dağınık olarak belirlenmesi mümkün olmayıp üst üste ve sürekli olmalıdır. Aksi halde, işçi üste üste çalıştırılmasa dahi çalıştırışmış gibi ücrete hak kazanır. Çalışma süresinin sürekli olması işçiye ara dinlenme kullandırılmayacağı anlamına gelmemektedir. İşin niteliğine uygun şekilde veya yasal ara dinlenme sürelerine uygun olarak işçiye ara dinlenme kullandırılmalıdır.
B. KIDEM TAZMİNATI, HAFTA TATİLİ VE İZİN SÜRESİ GİBİ HAKLARIN HESAPLANMASI
İşçinin kıdem tazminatını hak edip etmediğine ilişkin bir yılın hesabında, iş sözleşmesinin başlangıç tarihinden sona erdiği tarih arasındaki toplam süre dikkate alınmakta ise de, kıdem tazminatı ödenecek kıdem süresinin hesabında işçinin fiilen çalıştığı süreler ile İş Kanunu’nda çalışılmış gibi kabul edilen süreler dikkate alınarak hesaplanmaktadır.
Yargıtay bir dönem, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinde işçinin, kıdem/ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin sürelerinin hesaplanmasında işçinin çalışma süresinin dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Zira, Yargıtay işçinin hizmetini sunmaya hazır olması sebebiyle onun iş şartlarını yerine getirdiğini, özellikle belirli bir süre önceden çağrı bildirimi yapıldığında, işçinin hazır olarak beklemesi, onun diğer iş ilişkilerini de etkileyeceğinden kıdem tazminatının süresinin hesaplanmasında hizmet sözleşmesinin başlangıç ve bitiş süresinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Fakat bu durumda bu sürenin içine nelerin gireceği -çağrı dönemi, çağrılıp iş verilmeyen dönem- tartışma konusu olmuştur. Yargıtay kıdem süresine hangi sürelerin dahil olacağı tartışmasını Hukuk Genel Kurulu kararıyla net biçimde açıklamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 11.4.2012 tarih ve 2012/9-303E-2012/317K sayılı kararında; ‘’Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasında; davacının kıdeme esas süresi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda tüm süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. SSK kayıtlarına, tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi özellikle 2004 yılından önce işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağrılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanunu’nda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır. Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günleri toplamı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır ve mahkemenin direnme kararı bozulmalıdır.’’ denilerek kıdem süresinin hesabında çalışılan ve çalışılmış sayılan günlerin toplamının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.
Diğer yandan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinde; ‘’Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri devam ettiği sürece her yıl için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır.’’ denildiğinden çağrı üzerine çalışmaya dayalı hizmet sözleşmelerinde yıllık ücretli izin hakkı hesaplamasında işçinin hizmet süresi, fiilen çalışılan süreler şeklinde değil hizmet sözleşmesinin tamamı olarak hesaplanmalıdır.
Ayrıca önemle belirtmek isteriz ki, çağrı üzerine çalışmaya dayalı hizmet sözleşmelerinde fesih bildirim önelleri, ihbar ve kötü niyet tazminatında ve iş güvencesinde aranması gereken en az altı aylık çalışma süresinin hesaplanmasında da işçinin hizmet sözleşmesinin tamamı dikkate alınır.
Son olarak, çağrı üzerine çalışan işçinin hafta tatiline hak kazanması bakımından konunun değerlendirilmesinde her ne kadar doktrinde farklı görüşler yer alsa da biz, hafta tatili hakkının, haftanın 6 gününde çalışanın 45 saat çalışmış olması koşulu ile gündeme gelebileceğini, çağrı üzerine çalışmada işçinin haftalık çalışma süresi 30 saati aşmayacağından, hafta tatiline de hak kazanamayacağı kanaatindeyiz.
C. ÇALIŞMA ESASLARINA AYKIRILIK HALİNDE YAPTIRIM
İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde düzenlenen çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin hazırlanması ve uygulanması sırasında belirlenen şartlara uyulmaması durumunda, sözleşme taraflarca fesih edilerek geçersiz hale getirebilecektir. İş Kanunu’nda belirtilen fesih nedenleri, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinde de uygulanabilecektir.
Diğer yandan İş Kanunu’nun 99’uncu maddesi çerçevesinde, çağrı üzerine çalışma usulüne ilişkin hükümlere uymayan işverene hükümlere uyulmayan her işçi için 268,00-TL idari para cezası uygulanacaktır.
Av. Mehmet Murat İsen
Av. Güngör Ciğerli
Av. Ahmet İstif
Av. Merve Tığ
YORUMLAR