GEÇİCİ İSTİHDAM GÜVENCESİ HAKKINDA BAZI DEĞERLENDİRMELER

Bu yazımızda, henüz taslak halinde olan Kanun Teklifinde yer alan “geçici istihdam güvencesi” hakkında bazı değerlendirmeler yapılacaktır.

Öncelikle, 14.04.2020 tarihi itibariyle TBMM ye sevk edilen “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” nin ilgili hükümlerine yer verelim.

İlgili maddeler şöyledir:

“MADDE 8- 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.”

“GEÇİCİ MADDE 10- Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Birinci fıkrada yer alan üç aylık süre içerisinde işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz ime ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye geçerli sebebe dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci fıkrada yer alan üç aylık süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

“MADDE 6- 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.”

“GEÇİCİ MADDE 24- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk Lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında Sosyal Güvenlik Kurumunca idari para cezası uygulama ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.

Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”

Bu maddelerin yorumuna ve geliştirilmesine katkı sağlamak açısından aşağıda bazı değerlendirmeler yapılacaktır.

1) Kısa çalışmayla uygulamasıyla uyumlu olmak üzere, istihdamın korunması amacıyla, 4857 sayılı İş Kanununun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin iş sözleşmesi üç ay boyunca 4857 sayılı İş Kanunu 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında feshedilemeyecektir. Ancak, bu halde işçi ücretsiz izne çıkarılabilir. Ücretsiz izne çıkarmak için işçinin yazılı onayı burada aranmayacaktır.

2) Ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile, 15/3/2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla fesih yasağı süresini geçmemek şartıyla, ücret desteği verilecektir. Fesih yasağı, Kanun yürürlüğe girdikten sonra uygulanmaya başlayacaktır.

3) Geçici 10. madde olarak yer alan düzenlemenin ikinci fıkrasındaki “işçiye geçerli sebebe dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.” cümlesinde hata bulunmaktadır. Aynı hata, madde gerekçesinde de yapılmıştır. Çünkü, işçinin zaten geçerli sebeple fesih hakkı yoktur. İşçinin haklı sebeple fesih hakkı veya istifa etme hakkı vardır. İşçi haklı sebeple mi sözleşmeyi feshedemeyecek yoksa istifa mı edemeyecek? Düzenlemedeki bu terim hatasının düzeltilmesi uygulama yönüyle de önem arz etmektedir.

4) Bu düzenlemelerde dikkati çeken bir diğer husus, fesih yasağına aykırı hareket edilmesi halinde idari para cezası düzenlemesine yer verilmiş ise de, şöyle bir husus daha ortaya çıkmaktadır: Normal şartlarda iş güvencesi hükümlerine tabi olmayan işçilerin iş sözleşmelerinin fesih yasağına aykırı olarak feshedilmesi halinde, bu işçilerin işe iade talep edebileceklerine dair düzenlemeye yer verilmemiştir. Halbuki, maddenin gerekçesinde fesih yasağına aykırı yapılan feshin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

5) Fesih yasağı hükümleri yürürlüğe girerse, işçileri işten çıkaramayan işveren, haliyle işyerini de kapatamayacaktır.

Bu konuda tabii ki, farklı yorum ve görüşler olacaktır. Henüz taslak halindeki bu Kanun düzenlemelerinde sonradan değişiklik de yapılabilir ve bu düzenlemelerin yürürlüğe girmesinden sonra uygulamada da ayrıca şekillenecektir. Bu yazıda, ilgili taslak düzenlemelerin şu anki durumu itibariyle değerlendirmeler yapılmıştır.