İrtikâp suçu, TCK’nın 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun ile değişik 250. maddesinde; “(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması hâlinde, icbarın varlığı kabul edilir.
(2) Güveninin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanılarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İrtikâp edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen irtikâp fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikâbın varlığı için kamu görevlisinin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir.
Maddenin birinci fıkrasında icbar[3] suretiyle irtikâp suçu tanımlanmıştır. İcbar suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ancak, bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyutuna ulaşmaması gerekir. Aksi halde, gerçekleşen suç icbar suretiyle irtikâp değil, yağma suçu olur. İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü bir kişiye yarar sağlamaktadır. Yarar vaadinde bulunması hâlinde de, kamu görevlisinin tamamlanmış icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir.[4] Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanmamıştır; ancak, izlenen suç politikası gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında ikna[5] suretiyle irtikâp suçu tanımlanmıştır. İkna suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güvenin kötüye kullanılması suretiyle, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir. İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icrai veya ihmâli davranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikâp, ikna suretiyle irtikâp suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere, bu durumda ikna suretiyle irtikâp suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.[6]
İrtikâp, 765 sayılı TCK.’nun ikinci kitabının “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” isimli üçüncü bâbının, “irtikâp” başlıklı ikinci faslında, 209. Maddede şöyle düzenlenmişti; “Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden memura altı yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir. / Yukarıdaki fıkrada yazılı cürüm, ikna suretiyle işlenirse faile dört yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezası verilir. / Memur kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanarak almış bulunursa iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir” denilmekteydi.
Görüldüğü üzere, inceleme konusu suç tipinin yeni düzenlemesi, eski kanundaki hükümle birçok noktada benzerlik göstermektedir. Bunun yanında, eski kanun maddesinde eleştiri konusu yapılmış, “memuriyet sıfatı veya görevini kötüye kullanma” ibareleri değiştirilmiş, yasaklanan hareketler icbar suretiyle irtikâp açısından ayrı, ikna suretiyle irtikâp açısından ayrı olmak üzere daha elle tutulur hale getirilmiştir.
765 sayılı TCK bakımından suçun oluşması için failin maddi unsuru ifade eden hareketleri, “memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle” gerçekleştirilmesi gerekirdi. 5237 sayılı TCK’da ise icbar suretiyle irtikâp suçunun işlenebilmesi için “görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması” gerekmektedir. Bu noktada eski TCK’daki ifade ile yeni TCK arasında farklılık yoktur çünkü nüfuzun kötüye kullanılması kamu görevlisinin ya sübjektif olarak sıfatından ya da objektif olarak görev alanından yararlanmak suretiyle, konumunu kötüye kullanmasıdır.
Bu açıdan kendi görev alanına girmemekle birlikte, kamu görevlisi olma sıfatından yararlanarak bir kimseyi yarar sağlamaya zorlamak veya sağlanması gerektiğine inandırmak da irtikâp suçunu oluşturur. Ancak Yargıtay bu gibi durumlarda daha çok göreve girmeyen bir işten çıkar sağlamak veya dolandırıcılık suçunun oluşacağı sonucuna varmaktadır.
Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasının bir yolu, görevlinin objektif olarak kendi görev ve yetki alanına giren bir işi yaparken, bu görevin kendisine sağladığı yetkiden yararlanarak haksız yarar elde etmesidir. İrtikâp suçunda, görev kavramının geniş anlaşılması gerekir. Suçun görev sırasında işlenmesi şart olmadığı gibi, kamu görevlisinin yer bakımından görevli olmasına (görevinin suçu işlediği yerde olmasına) da gerekmez.
Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasının diğer bir yolu da, kamu görevlisi olma sıfat veya unvanının kullanılarak, göreve girmeyen fiillerin işlenmesi anlamına gelir. Ancak her halde görevin veya sıfatın elde ediliş biçimi meşru olmalıdır. Bu noktadan hareketle, kamu görevlisi sıfatını veya unvanını gasp eden kişi bu suçu işleyemeyecektir. Bu suç yerine; kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesiyle birlikte, yerine göre yağma veya dolandırıcılık suçunu işlemiş olur. Örneğin, maliye müfettişi gibi kıyafet ve belgelerle işyerlerine gidip ceza kesen vatandaşın durumu bu şekilde değerlendirilmelidir. Yine failin yapmak veya yapmamak tehdidinde bulunduğu görevin kanun uygun veya aykırı olması önemli değildir.[7]
İkna suretiyle irtikâp suçunun işlenebilmesi için “görevin sağladığı güvenin kötüye kullanılması” aranmaktadır. Hepimiz, vergimizi ödemek için kuruma gittiğimizde kamu görevlisi borcunuz şu kadar değil aslında bu kadarmış dediğinde biz onun konumundan dolayı ona güveniriz ve kanundan dolayı çok ödememiz gerektiğini düşünürüz; oysa kamu görevlisi hileli davranışlarla bizi ikna edip fazla olan kısmı iktisap etmiştir. 765 sayılı TCK’da memura duyulan güvenin kötüye kullanılmasından bahsedilmemiş; “memuriyet sıfatını kötüye kullanmak” tan söz edilmiştir. Kanımca, bu iki kavram birbirinin yerini tutamaz ve 5237 sayılı TCK’da ayrıca böyle bir düzenlemeye gidilmesi ikna yoluyla irtikâp için yerinde olmuştur. Kamu görevlisi, sıfatını kullanmasına gerek olmaksızın sırf o kurumda bizimle muhatap olması dolayısıyla ona duyduğumuz bir inanç mevcuttur. Aslında kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasının içine bu kavramı da sokabiliriz ama ikna suretiyle irtikâp için özel olarak düzenleme yapılması daha isabetli olmuştur.[8]
Son olarak, bu suç tipinde korunan hukukî değerden bahsedecek olursak; bu suç tipiyle kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen diğer suçlarda olduğu gibi, kamu idaresinin itibarının korunması amaçlanmıştır. İrtikâp suçunun ifâsı ile halkın kamu görevlilerine karşı duyması gereken inanç ve itimat sarsılmış olur ve fiil bu sebeple cezalandırılır. İrtikâp suçunun faili, devletin mali menfaatlerini ihlal etmesi sebebiyle değil, kamu görevlisine, halkın güveninin sürekli olmasındaki toplum yararını zedelediği için cezalandırılmaktadır.[9]
I. İRTİKÂP SUÇUNUN BENZER SUÇLARDAN FARKI
İrtikâp suçunda kurucu unsur olan “failin kamu görevlisi olması” şartı gerçekleşmediği vakit, irtikâba benzeyen başkaca suçlar oluşur. Bunlardan en önemlilerini ele alalım:
1. Yağma
Bu suç, 5237 sayılı kanunun 148. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir ki ; “(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (…)” denilmektedir.
Yağma (gasp) suçu ile irtikâp suçu arasındaki benzerlik, icbar suretiyle irtikâp noktasında karşımıza çıkar. 250. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyutuna varmaması gerekir. İcbar suretiyle irtikâptaki zorlama, manevî cebirdir. Yağma suçundaki cebirse, şiddet ile iniltilidir ki, maddî cebirdir. İrtikâp suçundaki cebir, kişinin hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit boyutuna varmamalıdır. Eğer manevî cebir bu noktaya ulaşırsa, fiil artık irtikâp suçunu değil, yağma suçunu oluşturur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 765 sayılı kanunun yürürlükte olduğu 17.04.1989 tarihinde verdiği bir kararında iki suçu birbirinden ayıracak kıstasları şu şekilde ortaya koymuştur:
TCK m.209’daki cebrî irtikâbın unsurları:
- Sanığın memur olması
- Memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması
- Mağdurun çıkar sağlamaya veya vaadine icbar edilmesi
- Sağlanan çıkarın haksız olması
TCK m.495’deki yağma (gasp) suçunun unsurları:
- Fiili işlemek için cebir, şiddet veya tehdit kullanılması
- Cebir, şiddet veya tehdidin malın zilyedine veya cürüm yerinde bulunan başkasına karşı olması
- Mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı susmaya mecbur kılınması
Görüldüğü gibi cebrî irtikâp suçunu gasp suçundan ayıran unsurlar failin sıfatı veya kullandığı icbarın maddî cebir veya tehdit aşamasına gelmemiş olmasıdır.[10] Mağdurun iradesini zorlayan bir etki olan icbarın, cebir, şiddet veya tehdide dönüşmesi hâlinde eylem irtikâp değil, gasp olur.
2. Dolandırıcılık
İrtikâp suçunun ikna suretiyle işlenen şekli dolandırıcılığa benzemektedir. Dolandırıcılık suçunu düzenleyen 5237 sayılı kanunun 157. Maddesinde; “(1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne adlî para cezası verilir” denilmektedir.
İkna suretiyle irtikâpta fail, yaptığı hileli davranışlarla mağduru hataya sevk edip haksız yarar temin ettiğinden fiilin, failin kamu görevlisi olması dışında dolandırıcılığa benzemektedir.[11] Bu sebeple ikna suretiyle irtikâbı dolandırıcılıktan ayıran özellik, failin kamu görevlisi olması ve fiili, görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesidir.
3. Zimmet
Usulüne uygun olarak ve ifsat edilmemiş irade ile mağdurun zilyetliğini devrettiği şeyi, failin kendisi veya başkası için mal edinmesi hâlinde zimmet söz konusudur. Mağdur, herhangi bir şekilde ikna edilerek, diğer bir ifade ile iradesi ifsat edilerek zilyetliğin devri sağlamış ve bu suretle elde edilen mal temellük edilmişse, artık zimmet değil, ikna suretiyle irtikâp suçu oluşur. Yargıtay uygulamaları da bu doğrultudadır. Bir örnek vermek gerekirse;
“Zimmet suçundan sanık; (…) Kırıkkale Kaletepe Vergi Dairesi’nde tahakkuk servisinde memur olarak çalışan ve para tahsil yetkisi bulunmayan sanığın, ödemeyi kendisine yapması gerektiğine eylemli olarak inandırarak ecri-misil bedelini ödemek için başvuran mükellefe kestiği makbuzların alt ve üst suretlerine farklı meblağlar yazarak aldığı paranın alt nüshada yazan miktarını vezneye yatırıp fazlalığı mal edindiğinin anlaşılmasına göre, oluşumu kabul edilen eylemin zincirleme ikna suretiyle irtikâp ve zincirleme sahtecilik suçlarını oluşturduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması” denmiştir.
4. Rüşvet
Rüşvet ile irtikâp suçları o kadar benzer ki, bazı hukuk sistemleri iki suç tipinde ayrıma dâhi gitmemişlerdir. Her iki suç tipinde de kamu görevlisi, görevi sebebiyle haksız bir menfaat temin etmektedir.
5237 sayılı kanunun 252. Maddesinin 1. Ve 2. Fıkralarında; (1) Görevinin ifâsıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevinin ifâsıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” denilmektedir.
Fiilin rüşvet olarak nitelendirilmesi durumunda, menfaati sağlayan kimse rüşvet veren olarak suçlanacaktır. Aynı fiil irtikâp kabul edildiğinde, bu kişi, irtikâp fiilinin muhatabı olduğu için suçun mağduru olarak masum sayılacaktır. İrtikâp ile rüşvet arasındaki farkları şu şekilde belirtebiliriz:
- İrtikâp tek kişi tarafından işlenebilir, rüşvet ise çok failli bir suçtur
- İrtikâp suçunda menfaati sunan mağdur olarak adlandırılırken, aynı kişi, rüşvette suçlu, yani rüşvet verendir.
- İrtikâpta fert, menfaati iradesi haricinde mağdur sıfatıyla temin ettiği hâlde, rüşvette fail sıfatıyla sağlamaktadır.
- İrtikâpta kamu görevinin sağladığı nüfuzun veya güvenin kötüye kullanılması söz konusu olduğu hâlde, rüşvette görev dolayısıyla verilen yetkinin kötüye kullanılması söz konusudur.[12]
Kısaca özetlemek gerekirse; rüşvette, kamu görevlisi ve rüşvet veren anlaştıkları, her ikisi de rüşvet anlaşması yaptıkları ve bu sebeple de suç faili oldukları hâlde, irtikâpta, haksız menfaat, icbar, ikna veya hatadan yararlanmak suretiyle sağlanmış olduğundan suç faili yalnızca kamu görevlisidir.
*Ayrıca şunu da belirtmekte fayda var ki, kişinin, maruz kaldığı icbarın etkisinden kolayca, hiç zorlanmadan kurtulma imkânının bulunmasına rağmen, kamu görevlisinin talep ettiği haksız menfaati temin etmesi durumunda, artık icbar suretiyle irtikâp veya görevi kötüye kullanma suçundan ziyade rüşvet suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.
İrtikâp suçu yukarıda bahsettiğimiz dört suç tipinden başka, 5237 sayılı kanunun 160. Maddesinde ihdas edilmiş “hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçları” ve 255. Maddesinde ihdas edilmiş “nüfuz ticareti” suçlarıyla da benzerlik göstermektedir.
II. İRTİKÂP SUÇUNUN UNSURLARI
1. Maddi Unsurlar
A. Fiil, Netice
250. maddede yasaklanan fiiller suç tipinin her biri için ayrı olarak, “…bir kimseyi icbar etme” ve “..ikna etme” şeklinde ifade edilmiştir. Bu fiiller, birbirinden ayrı bağımsız suçlardır. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, irtikâbın suç sayılma sebebi, bu fiilin kamu idaresine duyulan itimada zarar vermesidir. Bu sebeple suçun oluşması bakımından maddi bir zararın oluşması şart değildir. Failin, görevinin sağladığı nüfuzu veya güveni suiistimal ederek mağduru; kendisine veya başkasına yarar sağlamaya, bu yolda vaatte bulunmaya icbar ya da ikna etmesi veya mağdurun hatasından istifade suretiyle menfaat temin etmesiyle suç oluşur.
İcbarı teşkil eden hareketler, yarar veya vaat temininden önce yapılmış olmalıdır. İşin yapılmasından sonra para veya benzeri menfaat temin edilmesi halinde diğer unsurlar da bulunmak kaydıyla somut olayın durumuna göre görevi kötüye kullanma veya rüşvet suçu oluşabilir.
a. İcbar Suretiyle İrtikâp: Görevin Sağladığı Nüfuzun Kötüye Kullanılması Suretiyle İcbar Etme
aa. Görevin Sağladığı Nüfuzu Kötüye Kullanma
İcbarın varlığının kabulü için, kamu görevlisinin kendi görev alanına giren bir işi yaparken, haksız çıkar sağlamak amacıyla, görevinin kendisine sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekir.[13] Şu halde, TCK.’ya göre icbar suretiyle irtikâp, ancak görevle bağlantılı olarak işlenebilir.
Kamu görevinin sağladığı nüfuzun suiistimali için, kamu göreviyle bağlantılı kamu görevlisi sıfatının hukuka uygun bir biçimde iktisap edilmiş olması gerekir. Eğer fail, kamu görevini gaspla elde etmiş ve sonra da mağduru menfaat sağlamaya icbar etmişse, irtikâp değil, diğer unsurları da bulunmak kaydıyla kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi ile birlikte dolandırıcılık suçları oluşabilir.
bb. Yarar Sağlanması veya Vaatte Bulunulması
İcbar suretiyle irtikâpta fail, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle mağduru, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmelidir. Yararın sağlanması için, mağdur, suç konusu yararın verileceği konusunda şüphelerini tamamen ortadan kaldıracak, icbar veya ikna da buna yönelik olacaktır. Buradan da anlaşılmaktadır ki, sağlamak; “vaatte bulunmak” tan ileri, “verme” den daha önceki bir safhayı ifade etmektedir. Sağlamak; mutlaka suça konu nesnenin mülkiyetini karşı tarafa devrini gerektirmez. Burada söz konusu olan; fail veya üçüncü kişinin; suçun konusunu oluşturan para veya sair menfaat üzerinde tasarruf yetkisini elde etmektir.
İrtikâp suçunun oluşması için yalnız vaadin kabulü yeterlidir. Vaat, vaatte bulunanı, taahhüdünü ifâ ile mükellef kılan herhangi bir tarzda olabilir ve doğruca veya araya bir vasıta konularak yapılabilir. Vaat, kanuna muhalif bir muamele ve dolayısıyla batıl olduğundan, herhangi bir şekle tabi değildir. Bu sebeple ciddi olmak üzere yazılı veya sözlü yapılabilir ve bununla suç oluşur.
Yarar vaadinde bulunulması halinde, izlenen suç politikası gereğince, kamu görevlisinin tamamlanmış irtikâp suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekir. İrtikâp suçlarında bahsedilen “yarar sağlama veya vaatte bulunma” doğruca kamu görevlisine veya üçüncü kişiye yönelik olmalıdır. Üçüncü kişi, gerçek ve tüzel kişileri kapsar. Yararın, kamu görevlisine veya başkasına (üçüncü kişiye) olmayıp da, devlete temin veya vaat olunması, irtikâp suçunu değil, diğer unsurları da bulunmak kaydıyla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.
cc. İcbar Etmek
İcbar suretiyle irtikâp suçu, kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kişiyi tazyik etmesiyle başlar, tazyik karşısında kişinin haklı bir işinin gereği gibi yapılmayacağı endişesiyle, kendini mecbur hissederek, ona menfaat temin veya vaadi ile tamamlanır. Görüldüğü üzere cezalandırılan fiil “icbar etme” dir.
Burada kamu görevlisi, açıkladığı istekler yerine getirilmezse mağdurun isteğini hiç veya usulüne uygun yapmayacağını söylemek veya hissettirmek suretiyle onu korkutmakta, tehdit etmektedir. Böylece haksız bir durumla karşılaşan ve haklı işinin kamu görevlisi tarafından yapılmayacağı veya geciktirileceği ya da haksız bir muameleye maruz kalacağı endişesine kapılan mağdur, belli bir yoğunluğa ulaşmış olan bu tür icbarın etkisiyle ve hakkını elde etmek zorunluluğu karşısında haksız olarak istendiğini bildiği parayı veya menfaatleri kamu görevlisine vermekte ya da vaat etmektedir. Ancak şunu belirtmekte fayda var ki, bu icbar fiilleri neticesinde, mağdurun iradesi mutlak bir şekilde devre dışı bırakılmaz.[14]
İcbarın varlığının kabul edilmesi için, kamu görevlisinin basit bir biçimde menfaat temini talebinde bulunması yeterli değildir. Bilakis icbarın belli bir yoğunlukta olması, mağdurun içinde bulunduğu durum, yararlanmak istediği kamu hizmetine erişebilirliği gibi haller de dikkate alınmalıdır. Kişinin kamu hizmetinden gecikmeksizin yararlanma imkânı varsa, kamu görevlisinin salt menfaat talep etmesi icbar olarak kabul edilmemektedir. Suçun oluşması için kamu görevlisinin kişiye uyguladığı cebrin, maddede aranan icbar derecesinde olması gerekir. Mağdurun, isteneni yapmamak için, failin etkisinden kolaylıkla kurtulmak imkânı varsa, yasaklanan fiil gerçekleşmiş olmaz. Başka bir deyişle mağdur, failin fiili dolayısıyla ciddi bir korkuya kapılmış olmalıdır.
İcbar suretiyle irtikâp suçunun yapıcı davranışlarını gerçekleştiren, aktif durumda olan kamu görevlisidir. Karşı tarafsa mağdurdur ve mağdurun rızası “manevi cebir” ile elde edilmiştir. Burada; mağdur, kamu görevlisine sağladığı yararın yasal olmadığını bildiği halde ikna suretiyle (hileli davranışlarla inandırılarak) yapılan irtikâpta bunu bilmez. Şunu belirtmekte fayda var ki, icbarın doğrudan doğruya mağdura ait bir işlem dolayısıyla yapılmış olması şart değildir. Oğul hakkında yapılan icbar suretiyle babadan yarar temini halinde de, suç gerçekleşmiş sayılır. Ayrıca yararın, mutlaka icbarı yapan kamu görevlisine yapılması da gerekmez, onun istediği başkasına da yararın temini halinde fiil suç teşkil edecektir. Şu halde yarar sağlanan kişinin kamu görevlisi olması şart değildir. Fakat suçun oluşması için gereken icbar kamu görevlisi tarafından yapılmalıdır.
İcbar konusunda üzerinde durulması gereken diğer bir husus icbarın açık olarak yapılıp yapılmamasına ilişkindir. İcbar açıksa, irtikâbın varlığını tespit kolaydır. Ancak icbar zımnî ise irtikâbın tespiti güçleşir. Mesela; kamu görevlisi mağdura açıkça söylemese bile, hareketleriyle onu korkutup kendisine menfaat sağlamaya zorlasa, rüşvet değil, irtikâp suçu oluşur. İfade edelim ki; kişinin, maruz kaldığı icbar fiilinin etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmasına rağmen, kamu görevlisinin talep ettiği haksız menfaati temin etmesi durumunda, icbar suretiyle irtikâp veya görevi kötüye kullanma değil, rüşvet suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bir olayda polis memuru emniyet kemerini takmayan kişiden, hakkında cezai işlem yapmamak için para istemiş ve o kişi de anlaşmış görünerek 20,00 TL’yi sanığa vermiştir. Yargıtay 5. CD.; bu fiilin irtikâpla bir ilgisi olmadığını, fiilin rüşvet almaya teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerektiği içtihadında bulunmuştur.
Suçun oluşması yararın sağlanması veya vaat edilmiş olmasına bağlıdır. Ancak bu, kamu görevlisinin icbarının sonucu olmalıdır. Başka bir anlatımla, para ve sair menfaatin temin veya vaat edilmesi ile icbar fiili arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır.[15]
b. İcrai Davranışla İşlenen İkna Suretiyle İrtikâp: Görevin Sağladığı Güveni Kötüye Kullanmak Suretiyle İkna Etme
aa. Genel Açıklamalar, Görevin Sağladığı Güvenin Kötüye Kullanılması
TCK.’nun 250. Maddesinin 2. Ve 3. Fıkralarında; “(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” denilmektedir. Buradan hareketle, ikna suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güvenin kötüye kullanılması suretiyle, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir. İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icrai veya ihmâli davranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikâp, ikna suretiyle irtikâp suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre ise, bu durumda ikna suretiyle irtikâp suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.
Bilindiği gibi irtikâp suçunun bölüm başlığı, “ Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar”dır. Suçun işlenmesiyle, halkın kamu görevlilerine karşı duyması gereken inanç ve itimat sarsılmış olur ve fiil bu sebeple cezalandırılır. Şu halde irtikâp suçunun faili, devletin mâli menfaatlerini ihlâl etmesi sebebiyle değil, kamu görevlisine, halkın güveninin sürekli olmasındaki toplum yararını zedelediği için cezalandırılmaktadır. Bu husus fıkra metninde “görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle… ikna eden kamu görevlisi… cezalandırılır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır. Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle iknanın söz konusu olabilmesi için, işlenen fiilin kamu görevlisinin görevleri arasında bulunması gerekir ki, aksi halde inceleme konusu suç oluşmaz.
bb. İkna Etme
Kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı güveni suiistimal ederek, hileli davranışlarla herhangi bir kimseyi sağlamak veya vaad etmek zorunda olmadığı yararı sağlamak veya vaat etmek zorunda olduğuna inandırması; iknadır. Örneğin, bir mahalle muhtarı, muayyen bir muamelenin icrası için kanunen kendisinin alması gerekenden fazlasını vermesini iş sahibine söyler, o da buna inanarak muhtara fazla para verirse, fazladan alınan meblağ, ikna suretiyle irtikâp suçunu oluşturur. Fert burada ödediği paranın gayr-ı meşru olduğunu bilmez. Kamu görevlisi hileli davranışları, yalan beyanları ile onu aldatmış ve ödemenin meşru olduğuna inandırmıştır.
İknadan maksat, failin hileli davranışlarla, her türlü yeteneğini kullanarak ve hatta aldatıp kandırarak, mağduru kendisine haksız bir yarar sağlama veya vaat etme gereğine inandırmasıdır. İknanın varlığının kabulü için, mağdurun iradesinin etki altına alınmış olması gerekir. Bu itibarla sadece tavsiye, ikna sayılmaz. Mağdur, sözle, yazıyla (sahte belge) veya her iki vasıtanın birlikte kullanılmasıyla ikna edilebilir.
İkna suretiyle irtikâp suçu, icrai davranışla gerçekleştirilebilir. Eğer fiil ihmali davranışla gerçekleştirilmişse aşağıda inceleyeceğimiz “hatadan yararlanma suretiyle irtikâp” söz konusu olur.
c. İhmali Davranışla İkna Etme: Hatadan Yararlanma Suretiyle İrtikâp
Suçun en hafif şekli olan hatadan yararlanma suretiyle irtikâpta, kamu görevlisi olan failin gerçekleştirdiği hileli davranışlarla mağdur bilgisizlik, dalgınlık veya bir başka nedenle hataya düşmekte, fail ise bu durumu bilerek sessiz kalmakta ve böylece kendisine veya başkasına yarar sağlamakta veya vaatte bulunulmasına neden olmaktadır.
Hatadan yararlanma suretiyle irtikâp, ikna suretiyle irtikâbın ihmâli davranışla işlenen şeklidir.[16]
Şu halde; kamu görevlisinin icrai davranışlarla aktif olarak hileli hareketlerde bulunması mağdurun hataya düşmesinde etkili olmuşsa, icrai davranışla ikna suretiyle irtikâp oluşur. Buna karşılık, kamu görevlisi karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak, ihmali davranışla menfaat sağlamışsa hatadan istifade suretiyle irtikâp söz konusu olur. Zira kamu görevlisi, hataya düşen kişiyle hukukî bir ilişkide bulunuyor olması sebebiyle, muhatabını doğru bilgilendirme yükümlülüğü vardır. Şunu belirtmekte fayda var ki, kişinin, hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişiyle hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, böyle bir yükümlülük vardır. Ayrıca, muhatabın belli bir konudaki hatası karşısında kişinin ihmali davranışının, örneğin susmasının, bir beyan, açıklama değeri taşıması gerekir. Yargıtay uygulamaları da aynı doğrultudadır.
İnceleme konusu suçta mağdurun hatası; vermeye ilişkin olup, kabul etmekle alakalı değildir. Diğer bir anlatımla kamu görevlisi, verilmesi icap eden miktardan az bir şey vererek farkını kendinde alıkoyar ve karşı taraf verileni hataen noksanı ile kabul ederse fiil irtikâp değil, zimmet olur.[17]
Kanunda ne konusunda hata edilebileceği hususunda açıklık bulunmamaktadır. Maddede; yalnız “kamu görevlisinin, görevini ifa ederken, diğerinin hatasından istifade ederek ihmali davranışla kendisine veya başkasına yarar sağlaması veya vaatte bulunulmasına sebep olması” aranmaktadır. Kanun bir ayrım yapmadığından, hatanın; eda yükümlülüğüne veya edanın miktarına veyahut da kamu görevlisinin edayı kabule ehil olup olmamasına ilişkin olabileceğini kabul etmek gerekir.[18]
B. Fail
a. Genel Olarak
250. maddenin düzenlemesine göre bu suçlar ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilir ve bu sebeple gerçek özgü suç niteliği taşır. Maddede sözü edilen “kamu görevlisi” kavramının anlam ve içeriği, TCK’nın 6.maddesindeki tanım ve gerekçesinde açıklamalara göre belirlenmelidir.
* KİT (Kamu İktisadî Teşebbüsleri) personeli “ifa ettikleri görevlerden doğan” her türlü suçtan dolayı “memur” sayılmaktadır. Bu sebeple, KİT personeli de icbar suretiyle irtikâp suçunun faili olabilecektir.[19]
Bir kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu veya güveni kötüye kullanabilmesi, bu görevi, usulüne uygun bir şekilde iktisap etmiş olmasına bağlıdır. Fiil, usulüne uygun tarzda kamu görevini iktisap etmemiş kişi tarafından ika edilirse, irtikâp suçu oluşmaz. Failin suçu işlediği sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Sonradan bu sıfatı kaybetmesi veya fiili vazifesi başında olmadığı sırada işlemesi, suçun oluşması açısından önem taşımaz. Fiilin tatil günü veya mesai haricinde de işlenmesi mümkündür.
b. Fail Açısından Daha Ağır Cezayı Gerektiren Nitelikli Unsur: Suçun Trafik Suç ve Ceza Tutanaklarını Tanzim ile Görevli Olanlar Tarafından İşlenmesi
2918 sayılı KTK’nun Ek 11. Maddesinde; “Bu Kanunun 114 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen suç veya ceza tutanağını tanzim ile görevlendirilenlerin ika edecekleri suçlardan Türk Ceza Kanununun 181, 209, 211, 212, 228, 240 ıncı maddelerinde yazılı fiilleri yapanlar hakkında belirtilen maddelerde geçen cezalar yarı nispetinde artırılarak hükmolunur ve bu suçları işleyenlerin meslekle ilişkileri kesilir” hükmü mevcuttur. Suç ve ceza tutanağını düzenlemekle görevli kişilerin kimler oldukları da 2918 sayılı kanunun 114/1. Maddesinde; “Bu Kanunda yazılı trafik suçlarını işleyenler hakkında yetki sınırları içinde Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı personeli ile Ulaştırma Bakanlığının ve Karayolları Genel Müdürlüğünün ilgili birimlerinin il ve ilçe kuruluşlarında görevli ve yetkili kılınmış personelince tutanak düzenlenir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
C. Mağdur
İcbar suretiyle irtikâpta suçun mağduru; kendisine karşı manevi cebir uygulanan, icrai davranışla işlenen ikna suretiyle irtikâpta; aldatılan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikâpta (ihmali davranışla ikna) ise yanılgıya düşen kişidir.
Çoğu zaman irtikâp suçuna maruz kalan kişiyle irtikâp olunan para veya sair menfaatin sahibi aynı kişidir. Bazı hallerde ise, irtikâba maruz kalan kişi ile para ve sair menfaatin sahibi farklı olabilir. Bu gibi hallerde irtikâba maruz kalan kişi mağdur, irtikâp olunan para veya sair menfaatin sahibi ise suçtan zarar gören olur. Devlet suçun mağduru olamaz, ancak suçtan zarar gören olabilir. Yargıtay Devlet Hazinesini suçtan zarar gören olarak kabul etmektedir.
Unutmamak gerekir ki, bu suçta icbara maruz kalan kişinin yanı sıra toplumu oluşturan bütün bireyler de suçun mağdurudur.
D. Konu
Suçun konusu “yarar” dır. Kişinin maddi, manevi her türlü ihtiyacına cevap veren şeyler de, yarar kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.
Cinsel veya benzer arzuların giderilmesinin yarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışmalıdır. Ancak, bu isteklerin karşılanması da, yarar sağlama olarak kabul edilmelidir. Ayrıca, insanın hoşuna giden, gururunu okşayan, övünmesine vesile olan veya sırf estetik hislere hitap eden hususlar da yarar kapsamı içinde düşünülmelidir.
2. Manevi Unsurlar
İrtikâp suçları, kasten işlenebilir, fiillerin taksirle işlenmesi suç sayılmamıştır. İrtikâp suçları, yukarıda açıklanan maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile tamamlanır. Fail, menfaatin kendisine veya üçüncü kişiye görevinin sağladığı nüfuzun veya güvenin kötüye kullanılması suretiyle temin edildiğini bilmeli ve istemelidir. Ayrıca fail, gerçekleştirdiği fiilin kişiyi icbar etmeye elverişli olduğunu da bilmeli ve bilebilmelidir.
3. Hukuka Aykırılık Unsuru
Kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak salt alacağını tahsil etmesi halinde işlediği fiil ceza hukuku sorumluluğu gerektirmez. Ancak, alacağını tahsil ederken, “kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilerin haksız bir kazanç sağlamasına sebebiyet vermesi halinde görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.
Kamu görevlisi, idareye ait bir işi yaptırmak veya idarenin alacağını tahsil edebilmek için icbar veya ikna fiillerini işlemiş ise, irtikâp suçu oluşmaz. Başka bir anlatımla, kamu görevlisi idarenin ödenmesi gereken alacağını, nüfuzunu usulsüz kullanarak ödetmiş ise fiil, irtikâp değil, diğer unsurları da bulunduğu takdirde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi; Hükümet Tabipliği sağlık memuru olan sanığın aşı için müracaat eden hacı adaylarından aşılarının yapılması sırasında dairenin bir kısım ihtiyaçlarını karşılamak ve piyasaya olan araç tamir borcunu ödeyebilmek için makbuz karşılığı para aldığı olayda, sanığın fiilini ikna suretiyle irtikâp sayan mahalli mahkeme kararını müsnet suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle bozmuştur.[20]
III. İRTİKÂP SUÇUNUN ÖZEL HALLERİ
1. Teşebbüs
Daha önce de açıklandığı üzere, icbar suretiyle irtikâp suçunda, kamu görevlisinin manevi cebire başvurmak suretiyle kişiden bir menfaat talebinde bulunması gerekir. Bu manevi cebrin somut olayda muhatabını etkilemeye elverişli olması gerekir. İnceleme konusu suç, kamu görevlisinin icbarı sonucunda menfaatin temin edilmesiyle tamamlanır.
İcra edilen manevi cebir, muhatabı etkilemeye elverişli olmasına rağmen; muhatap bu cebirden etkilenmemiş veya etkilendiği hâlde faile yarar sağlamamışsa, icbar suretiyle irtikâp suçunun teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek gerekir. Günlük hayatta böyle durumlarla karşılaşılmaktadır. İcra edilen manevi cebrin muhatabını etkilemeye elverişli olmasına rağmen; muhatap, bu cebirden etkilememiştir; fakat faili yakalatabilmek için bu cebirden etkilenmiş görüntüsü vermektedir.
Yargıtay, önceleri bu tür olaylarla ilgili verdiği kararlarında, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunu kabul etmekteydi. Son dönemlerde ise isabetli olarak irtikâp suçunun teşebbüs aşamasında kalmış olduğuna karar vermektedir.[21]
İnceleme konusu suç bakımından kamu görevlisinin icbar ve iknaya ilişkin hareketleri sonucunda mağdurun faile bir “yarar” sağlaması, suçun tamamlanması açısından gereklidir. Yararın sağlanmasından maksat, kişinin elde ettiği menfaati tamamen kendi hâkimiyet alanına geçirmesidir.
Kanuni düzenlemeye göre, ilk bakışta, kamu görevlisinin icbar teşkil eden fiilinin etkisiyle kendisine veya bir başkasına para veya sair yarar temini yönünde vaatte bulunulması durumunda da, icbar suretiyle irtikâp suçu tamamlandığı değerlendirmesi yapılabilir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu tamamlanmamıştır. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereğince, teşebbüs aşamasında kalmış olan icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı failin suç tamamlanmış gibi cezalandırılmasını öngörmektedir.
Vaadin tamamlanmasıyla suçun tamamlanıp tamamlanmadığı konusundaki bu tartışmanın sonuçlarından biri iştirak bakımındandır. Acaba kamu görevlisinin icbarı sonucu para vermeyi vaat eden mağdura, aradan 5 gün geçtikten sonra kamu görevlisi adına bir arkadaşı gelip bu parayı alsa ve kamu görevlisine götürse, aracı kişi icbar suretiyle irtikâp suçuna iştirak etmiş olur mu? Eğer vaat ile suçun tamamlandığını kabul edersek, tamamlanmış suça iştirak mümkün olmadığından bu kişi cezasız kalır. Buna karşılık menfaatin sağlanmasıyla suçun tamamlandığını kabul edersek, suç henüz tamamlanmadığından aracı olan kişi, suça iştirakten sorumlu olur.
İcbar ve iknaya ilişkin davranışlar gerçekleştirilmiş ancak yarar sağlanmamış yahut vaat elde edilememiş ise teşebbüsten bahsedilecektir. Hatadan yararlanma suretiyle irtikâp, ihmali davranışla işlenebileceğinden teşebbüse elverişli değildir.
2. İştirak
İştirak hususunu açıklamadan önce, birkaç ceza hukuku terimini hatırlamakta fayda var. Bilindiği üzere bazı suçlar özel bir yükümlülük altında bulunan veya belli niteliklere haiz kişiler tarafından işlenebilir ki böyle suçlara “özgü suçlar” denir. Özgü suçta, failin insan olmak dışında, başka bir takım özel ve objektif hususiyetlere sahip olması aranmaktadır. Şayet suçun temel şeklinin oluşması bakımından failde bu nitelikler aranmışsa “gerçek özgü suç” tan bahsedilir. Örneğin, irtikâp, zimmet gibi suçlar sadece kamu görevlileri tarafından işlenebildiği için gerçek özgü suçlardır.
Bazı hallerde de suçun temel şekli, herkes tarafından işlenebilir. Ancak herkes tarafından işlenebilen suçun, belirli özelliklere sahip kişiler tarafından işlenmesi, o suçta, cezanın artırılması veya hafifletilmesini gerektiren nitelikli hâli oluşturmaktadır ki bunlara da “görünüşte özgü suç” denir. Örneğin, kasten adam öldürme suçunun, yakın aile bireylerine karşı işlenmesi.
Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerse, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.[22] TCK m.40/2’ye göre, özgü suçlarda fail olabilmek için, kişinin özel faillik vasfını taşıması gerekir. Örneğin irtikâp suçunda, failin kamu görevlisi olması şarttır. Bu niteliğe sahip bulunmayan kimse, irtikâp suçunun müstakil yahut müşterek faili olamaz. Ancak kamu görevlisi olmayan kişi, irtikâp suçuna iştirak ederse, azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır.
Yargıtay’ın uygulamaları da aynı doğrultudadır: “…kamu görevlisi tarafından işlenebilen ve özgü suçlardan bulunan irtikâp suçunun işlenişine iştirak eden kişilerin 5237 sayılı TCK.’nun 40/2. Maddesi uyarınca ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetilmemiş…”[23]
3. İçtima
İrtikâp suçunun zincirleme olarak işlenmesi mümkündür. Bir suç işleme kararının icrası kapsamında suçun aynı anda farklı kişilere karşı ya da farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmiş olması durumunda faile TCK m.43 çerçevesinde bir tek suçtan, artırılarak ceza verilmesi gerekir. Kamu görevlisi, görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle aynı anda birden fazla kişiyi icbar etmişse, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Bir diğer husus ise, ikna suretiyle irtikâp suçuna ilişkindir ki, bu suçun evrakta sahtekârlık yapmak suretiyle işlenmesi durumunda; evrakta sahtekârlık suçları, ikna suretiyle irtikâbın unsuru veya nitelikli hâli olmadığından, her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmesi gerekir. Konu TCK.’nun 212. Maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre, “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.”
IV. SUÇUN SORUŞTURMA, KOVUŞTURMA USÛLÜ VE YAPTIRIMI
İcbar ve ikna suretiyle irtikâp suçuna bakma görevi, ağır ceza mahkemesinindir. İrtikâp suçunun faili kamu görevlisi olması sebebiyle bu suç bakımından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uygulanmalıdır. Ancak bu kanunun, 2/1. Maddesinde “suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır” denildiği için, inceleme konusu suç bakımından 19.04.1990 tarih ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu” hükümleri geçerli olacaktır.
3628 sayılı kanunun 17/1. Maddesine göre “3628 sayılı kanunda yazılı bulunan suçlarla, irtikâp, rüşvet, ..., zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında” 4483 sayılı kanun uygulanmayacak, soruşturma, 3628 sayılı kanun hükümlerine göre yapılacaktır.
Buna göre suç haberi alan savcılık, doğrudan soruşturmaya başlamakla birlikte durumu memurun mensup olduğu daireye de haber verecektir. Savcılık, yaptığı soruşturma neticesinde yeterli delil mevcut olduğu takdirde iddianame düzenleyecek, aksi hâlde kovuşturmama kararı verecektir.[24]
Savcılık, sanığın fiilini 3628 sayılı kanunun 17/1. Maddesi kapsamında bir suç olduğunu (irtikâp) düşünerek iddianame ile dava açsa, ancak yargılama esnasında suçun vasfının değiştiği, 4483 sayılı kanun kapsamına giren suçlardan (örneğin, görevi kötüye kullanma) biri olduğu anlaşılsa, iddianame ile doğrudan dava açıldıktan sonra fiilin irtikâp olmayıp örneğin görevi kötüye kullanma olduğu kanısına ulaşılmış olsa bile durma kararı verilmeden dosyanın sonuçlandırılması yönünde karar verilmektedir. Buna göre vasıf değişikliği olarak adlandırılan bu durumda, mahkemece yargılamaya devamla ek savunma hakkı verilmek suretiyle hüküm kurulmalıdır.
İrtikâp suçu ile başka suçlar birlikte işlenirse, her suçun kendi tabi olduğu usule göre soruşturmasının yapılması gerekir. Soruşturulması izne tabi olan suç irtikâp ile birlikte işlendiğinden bahisle izin alınmaksızın genel hükümlere göre soruşturma veya kovuşturma yapılması mümkün değildir.
İrtikâp suçlarında, mağdur olan kişi davaya CMK.’da öngörülen tarzda katılabilir. Yargıtay, irtikâp suçlarında Kamu Hazinesinin de “suçun zarar göreni” sıfatıyla davaya katılma hakkının olduğunu kabul etmektedir.
İrtikâp suçunun cezası m.250’de açıkça belirtilmiştir. İcbar suretiyle işleniyorsa beş yıldan on yıla kadar hapis; ikna suretiyle işleniyorsa üç yıldan beş yıla kadar hapis; hatadan yararlanma suretiyle işleniyorsa bir yıldan üç yıla kadar hapis öngörülmüştür.
TCK m.250/4’de; “irtikâp edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilir” denilmek suretiyle, menfaatin değerinin az olması hâlinde, mağdurun ekonomik durumu da göz önünde bulundurulacak cezada indirime gidile bilinecektir.
İncelediğimiz suçların konusunu oluşturan para veya sair yararın, TCK.’nun 55/1. Maddesinin ikinci cümlesi hükmünce, müsadere edilmeyip, mağdura teslimi gerekmektedir. Çünkü suça muhatap olan kişiler mağdurdur. Bu teslim soruşturma ve kovuşturma aşamasında olabileceği gibi önce elkonulup, dava bittikten sonra da ilgilisine iade edilebilir.
Anayasanın 76. Maddesi, irtikâp fiilinin yüz kızartıcı suç olduğu tespitini yaptıktan sonra, bu suçtan mahkûm olanların milletvekili seçilemeyeceklerini belirtmiştir.
İrtikâp suçunu genel manada inceledik. Kanımca, bu suç tipinde, icbar, ikna, hileli hareketler, irtikâp edilen menfaatin değeri, teşebbüs, içtima kavramları anahtar kavramlardır. Bundan dolayı, bu suç tipinin daha somutlaştırılması ve daha iyi anlaşılması adına, bahsini ettiğim anahtar kavramların birkaçını da içinde barındıran bir dosyayı incelemekte fayda var.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2012/5-1269 E; 2013/26 K sayılı ve 29/1/2013 tarihli kararı ile kesinleşen “icbar suretiyle irtikâba teşebbüs suçu ve bu suçun zincirleme suç hükümlerince işlenmesi” kararı.
Dosyamız, bir Cumhuriyet Başsavcısı’nın icbar suretiyle irtikâp suçunu işlediği, ancak bu suçun teşebbüs aşamasında kaldığı, tek bir fiil ile aynı suçu birden fazla mağdura karşı işlediğinden ötürü zincirleme suç hükümlerince karar verileceği hakkındadır. Şöyle ki:
Sanık “H” suç tarihinde Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmaktadır. 08.04.2009 günü basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı belirlenen Abdullah adlı bir kişinin darp edilerek cep telefonunun yağmalandığı iddiasıyla şikâyette bulunması üzerine şüpheliler H., S. ve M. hakkında başlatılan ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/19796 esas sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmada adı geçenlerin nitelikli yağma suçundan 11.04.2009 günü tutuklanmışlardır.
Söz konusu soruşturma dosyasında sanık Cumhuriyet savcısı H. tarafından ilk olarak 14.04.2009 günü işlem yapılarak telefon kayıtları ve adres tespiti için yazı yazılmış, aynı gün şüpheliler müdafii tarafından tutuklama kararlarına itiraz edilmesi üzerine mahkemece 16.04.2009 günü itiraz reddedilmiştir.
Sanık tarafından 08.05.2009 günlü yazı ile Adana E tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan H ., S. ve M.'nın bir soruşturmaya esas olmak üzere hazır edilmeleri istenmiş ve aynı tarihte üç şüphelinin de ifadesi alınmış, 13.05.2009 tarihinde R.'ın ifadesinin tespiti için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazılmış ve aynı gün şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamına karar verilmesi talep edilmiş, Adana 5. Sulh Ceza Mahkemesince de 14.05.2009 tarihinde tutukluluk hallerinin devamına karar verilmiştir.
03.06.2009 günü M. müdafiinin tahliye talebinde bulunması üzerine sanığın Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesine yazdığı yazı ile suçun vasıf ve mahiyetinin değişme ihtimali, şüphelilerin tutuklu kaldığı süre dikkate alınarak tahliye isteminde bulunduğu, ilgili hâkim tarafından tahliye hususunun bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından 5271 sayılı CMK'nun 103/2. maddesi gereğince değerlendirilebileceği belirtilerek evrakın iade edilmiştir.
Sanık tarafından 04.06.2009 tarihinde şüpheliler H., S. ve M. 'nın CMK'nun 103/2. maddesi uyarınca tahliye edilerek yağma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, yalnızca Hüseyin hakkında kasten yaralama suçundan sulh ceza mahkemesine kamu davasının açıldığı, şikâyetçi A.'nın itirazı üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile ilgili olarak yapılan değerlendirme sonucunda Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca itirazın kabulüne, kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına ve şüpheliler hakkında dava açılmasına karar verildiği, bunun üzerine sanık tarafından nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 06.08.2009 günü kamu davasının açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanıkların delil yetersizliğinden beraatlerine ilişkin Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince 22.03.2011 gün ve 357-133 sayı ile verilen hükmün temyiz aşamasında olup henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Adana 2. Sulh Ceza Mahkemesince 09.03.2011 gün ve 841-536 sayı ile de, sanık H. hakkında katılan A.'yı yaralama suçundan 4 ay 15 gün hapis cezası ile mahkûmiyet kararı verildiği, bu kararın temyiz aşamasında olduğu görülmektedir.
HTS raporlarına göre, sanığın telefonundan şüpheli M. ‘nın eşinin telefonunun 08.05.2009 günü saat 14.48 ve 15.16 da aranarak 215 ve 186 saniyelik iki görüşme yapıldığı, M. 'nın kardeşi M.'un kullandığı telefonun 26.05.2009 günü saat 11.02'de aranarak 29 saniye, 01.06.2009 günü saat 16.13'de aranarak 58 saniye, 03.06.2009 günü saat 11.54 ve 13.08'de aranarak 18 ve 14 saniyelik olmak üzere toplam dört kez görüşme yapıldığı, son görüşmenin ardından Mazlum'un telefonundan şüpheliler müdafii Av. F'in telefonunun saat 13.19'da aranarak 23 saniyelik bir görüşme yapıldığı, G. isimli şahsa ait 0 538 ... numaralı telefon ile 09.05.2009 günü saat 12.25'de Saadet ‘in arandığı, aynı gün saat 13.38'de sanık Cumhuriyet savcısının telefonundan Gürkan 'ın arandığı, aynı şekilde 13.05.2009 günü saat 10.35'de sanık tarafından Gürkan 'ın arandığı, G. tarafından da aynı gün saat 10.38'de Saadet ‘in, saat 10.39'da ise sanık Cumhuriyet savcısının arandığı anlaşılmaktadır.
Mağdur M. 'nın faaliyet alanı hazır giyim olan bir ticari işletmenin sahibi olduğu, ifadelerinde ekonomik durumunun bozulduğunu, bir dükkânının kaldığını ve aylık gelirinin 3000 Lira olduğunu belirttiği, mağdur H.'in “U.Ş.” adında bir ticari işletmesinin olduğu ve suç tarihinde ekonomik durumunun bozulduğu, şüpheli S.'ın ise şoför olup, aylık gelirini 1000-1500 Lira olarak ifade ettiği, yağma suçundan başlatılan soruşturma dosyasının mağduru Abdullah'ın 06.07.2009 günü kolluk görevlilerine, "serbest kalan üç şahıs bana 'biz tutukluluk sürecinde savcıya 60.000 lira verdik, bu sebeple savcı bizi serbest bıraktı, o parayı senden tahsil edeceğiz' deyip, tehdit ediyorlar, hakaretlerde bulunuyorlar, can güvenliğimden endişe ediyorum" diyerek ikinci kez şikâyette bulunduğu, ifade örneğinin o yer Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından olağan teftiş görevini yürütmekte olan Adalet Başmüfettişine iletildiği ve sanık hakkında soruşturmaya başlandığı anlaşılmaktadır.
Katılan M.; yağma suçlaması nedeniyle yapılan soruşturmada tutuklandığını, bir süre sonra ek ifadelerinin alınacağından bahisle H. ve S. ile birlikte adliyeye getirildiklerini, sanığın odasına önce H. 'in girdiğini, yaklaşık yarım saat içeride kaldığını, sonra kendisinin çağrıldığını, Cumhuriyet savcısının olay ile ilgili sorular sorduktan sonra eşine ait işyeri ve annesine ait ev telefonunu adliyenin santralinden aradığını, ancak telefonlara cevap verilmeyince sanığın cep telefonunu kendisine uzatarak "eşini ara, dükkana gelecek arkadaşlarla ilgilensin, aslında senin suçun yok, dava açmam ama tutukluluğun uzun sürer, bu iş için avukat tutmana gerek yok, bu işi takipsizlikle kapatacağım ancak bu işin masrafı 60.000 TL civarında olacak" diye söylediğini, önce bu paranın kefalet parası olduğunu zannettiğini, sanık savcının "parayı aranızda kişi başı 20.000 TL olarak temin edin" şeklinde söylemesi üzerine kendisinin nakit parasının olmadığını, parayı ödeyemeyeceğini söylediğini, sanığın "çek de olur" demesi üzerine savcının telefonundan eşine ait 0 542 ...... 09 nolu telefonu arayarak "dükkâna gelecek kişilerle ilgilen" dediğini ve telefonu kapattığını, yanında bulunan H.'in konuşmaya başlaması üzerine sanığın "sen sus, senin dışarıda muhatap alınabilecek kimsen yok" dediğini, H.'in parası olduğu yönünde ifadeler kullandığını, sanığın cep telefonunu tekrar uzatıp eşini yeniden aramasını söylediğini, kendisinin de eşini yeniden arayarak gelecek arkadaşlara 60.000 TL vermesi gerektiğini söylediğini, eşinin parasının olmadığını söyleyince, kendisinin de "o zaman çek ver" dediğini, eşinin çeklerinin de olmadığını ifade etmesi üzerine müşteri çeklerinden toplayıp bulmasını istediğini ve sonra telefonu kapattığını, H.'in bütün bu görüşmeler sırasında yanında olduğunu, olaydan sonra cezaevine geri gönderildiklerini, cezaevindeyken ağabeyi M.'un ziyarete geldiğini, görüşmede savcının M.'dan da para istediğini anladığını, fakat ağabeyinin asgari ücretle çalışması nedeniyle parayı temin etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle parayı ayarlayamadıklarını, Suudi Arabistan'da çalışan babasının da rüşvet olarak değerlendirdiği parayı vermeyi kabul etmemesi nedeniyle sanığa herhangi bir ödeme yapmadığını, ancak ifadelerinin alınmasından yaklaşık bir ay sonra tahliye edildiğini,
Katılan H.; yağma suçundan iki arkadaşı ile birlikte tutuklandıktan 20 gün sonra Cumhuriyet Savcılığınca çağrıldıklarını, sanık H. 'ın huzuruna önce kendisinin çıktığını, sanık savcının katip, mübaşir ve komutanı dışarı çıkararak, kendisiyle yalnız görüşeceğini söylediğini, odasında suçlamanın asılsız ve boş bir iddia olduğunu, normal şartlarda ilk celsede beraat etmelerinin gerektiğini, ancak isterse yaklaşık bir yıl kadar bu dosyadan dolayı tutuklu kalabileceğini, avukat tutsa bile bu durumun değişmeyeceğini söylediğini, diğer şüphelilerle birlikte kişi başı 20.000 TL olmak üzere toplam 60.000 TL karşılığında hemen tahliyeyi sağlayacağını, parayı vermemeleri halinde ise söylediği süre kadar kendilerini cezaevinde tutacağını söylediğini, sahibi olduğu U.Ş. giderek bu konuyu görüşebileceklerini söylemesi üzerine savcının "ben adamlarımı bu işyerine gönderdim, kimse ilgilenmedi, başka bir adres ver" dediğini, diğer tutuklu M. 'nın eşi S.‘ten bahsederek onun parayı bulabileceğini söylemesi üzerine savcının M.'yı makam odasına çağırdığını, S.'ın dışarıda kaldığını, sanığın M.'ya da kendisine söylediği hususları tekrarladığını, cep telefonunu M.'ya verip eşi S. ile görüşmesini pazartesi günü gelecek olan kişilere talep ettikleri parayı ve çekleri vermesini söylemesini istediğini, Mustafa'nın da eşini arayarak görüşmeler yaptığını, kendisinin "benim de arabam var" dediğini, ancak sanığın "araba işine girmeyelim" diye söylediğini, daha sonra odadan çıkartıldığını, sanığa para vermediğini, M.'nın para verip vermediğini bilmediğini, bir süre sonra tahliye edildiklerini,
Müşteki S.; 2009 yılında yağma ve hürriyetten yoksun kılma suçlarından tutuklanarak cezaevine girdiğini, cezaevinde iken ek ifade için H. ve M. ile birlikte Cumhuriyet Savcılığına götürüldüklerini, önce Hüseyin'in, sonra da M.'nın ifade verdiğini, en son kendisinin ifadesinin alındığını, sonra H. ve M.'nın birlikte sanık savcının odasına girdiklerini, ancak ne konuşulduğunu bilmediğini, cezaevine götürülürken H. ve M.'nın "kefaletle salıverileceğiz" dediklerini, ancak ayrıntıyı konuşamadıklarını, bu ek ifadeden bir süre sonra da tahliye edildiklerini,
Tanık S.; eşinin tutuklandıktan bir süre sonra kendisini bir cep telefonundan aradığını, yanına iki kişinin geleceğini ve bu iki kişiye yardımcı olması gerektiğini söylediğini, ardından ikinci kez arayarak gelen kişilere 60.000 TL vermesini söylediğini, işyerine hiç kimsenin gelmediğini, kendisini Cumartesi günü erkek bir şahsın cep telefonundan arayarak "parayı ayarlayabildiniz mi" diye sorduğunu, aynı şahsın Pazartesi günü de arayarak parayı temin edip edemediklerini sorduğunu, kendisinin de parasının olmadığından veremeyeceğini söylediğini,
Tanık M.; sanığın kardeşi M.'dan tahliye karşılığında para istediğini öğrenince, kız kardeşi M. ile birlikte adliyeye gittiğini, savcının odasına tek başına girdiğini, konuşma sırasında sanığın "kardeşinin çok birşeyi yok, ölü yok, yaralı yok, ancak Ankara'ya talimat yazarım, uzun süre içeride kalır...60.000 TL parayı temin edin, bu para hepsi için" diye söylediğini, "bu parayı Maliye'ye mi yoksa Adliye'ye mi yatıracağız" diye sorması üzerine sanığın bu paranın yasal olmadığını ve konuştuklarını avukatları dahil kimseye söylememeleri gerektiğini belirttiğini, konu ile ilgili Suudi Arabistan'da bulunan babasını aradığını, babasının "ben rüşvet veremem, cezaevinde yatsın, aynı parayı göndereyim" dediğini, bir süre sonra tekrar sanığın yanına gidip "biz parayı nakit olarak bulamıyoruz" deyince sanığın "çek de olabilir" diye karşılık verdiğini, bir süre sonra olaylardan dolayı bunaldığı için cep telefonu ile sanık Cumhuriyet savcısını aradığını, bu görüşmede polis olduğunu ikinci görüşmeden itibaren bütün görüşmeleri kayda aldığını, e-mail adresi verdiği takdirde görüntüleri gönderebileceğini söyleyip telefonu kapattığını, ancak elinde herhangi bir görüşme kaydının bulunmadığını, aynı gün gizlenmiş bir numaradan cep telefonunun arandığını, arayan kişinin "avukatınızı gönderin, tutuklamaya itiraz dilekçesi versin" dediğini, kendisinin de telefonu kapatıp avukatları Fatih 'i arayarak savcılığa itiraz dilekçesi vermesini söylediğini, ertesi gün öğleden sonra tahliye işleminin gerçekleştiğini,
Tanık M.; ağabeyi olan tutuklu şüpheli M.'nın adliyeye gidip Cumhuriyet savcısı H. ile görüşmelerini istediğini, diğer kardeşi Mazlum ile birlikte adliyeye gittiklerini, kendisinin dışarıda beklediğini, ağabeyi M.'un savcı ile görüştükten sonra "60.000 TL para bulunması gerekiyor" dediğini, önce kefalet parası olduğunu düşündüğünü sonra ağabeyinin parayı savcının kendisine istediğini söylediğini,
Tanık F.; müvekkili olan tutuklu şüpheli M.'ın ağabeyi M.'un telefon açarak tutukluğa itiraz dilekçesi vermesini, evraka bakacak olan savcı ile görüştüklerini, yardımcı olacağını, savcıya para vermeyi teklif ettiklerini, görüşmeyi de kasete aldıklarını, tahliye etmeye mecbur olduğunu söylediğini, kendisinin de bunun hukuka aykırı bir yaklaşım olduğunu ifade ettiğini, ancak müdafii olarak dosyanın içeriğine göre şüphelinin suçsuz olduğuna inanması ve mesleki sorumluluğu gereği tutukluluğa itiraz ettiğini, sonrasında da şüphelilerin tahliye edildiğini,
Tanık E.; suç tarihinde Cumhuriyet savcısı Hakan 'ın yanında katip olarak çalıştığını, tutuklu şahıslar Mustafa, Hüseyin ve Süleyman'ın adliyeye getirildiklerini ve ifadelerinin alındığını, şüphelilerden birisinin sanık savcının telefonu ile birisiyle konuştuğunu, sanığın müdahalede bulunarak "gelecek arkadaşlarla ilgilenmesini söyle" diye telkinde bulunduğunu, sonra da kendisini bilgi işlem bürosuna gönderdiğini, bu nedenle devamında şüphelilerle ne konuştuğunu bilmediğini, bilgi işleme gidip geri geldiğinde sanığın kendisini içeri almadığını, iki şüpheliyle içeride baş başa kaldıklarını,
Tanık A.; şüphelilerin tutuklandığı soruşturma dosyasında yağma suçunun mağduru olduğunu, kovuşturmaya yer olmadığına kararı verildikten sonra S.'ın kendisini arayarak "biz savcı H. 'a 60.000 TL para verdik bu parayı senden zorla alacağız" diye söylediğini, bir süre sonra S. ile M. 'nın birlikte karşısına çıkıp "H., '60.000 TL versin, yoksa çocuklarını öldürürüz' diye söylüyor haberin olsun" dediklerini, dolayısıyla sanık savcı H. 'ın tahliye karşılığında 60.000 TL para aldığı iddiasını M. ve S. 'dan duyduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık savunmasında; atılı suçlamayı kabul etmediğini, suç tarihinde yanında zabıt kâtibi E. olduğu halde şüphelilerin ifadesini aldığını, Mustafa 'nın yeni doğum yapan eşi ile görüşemediğini ve bu nedenle moralinin bozuk olduğunu söylemesi üzerine eşi ile görüştürmek gereğini duyduğunu, santralden sabit telefonuna ulaşılmayınca kendi cep telefonunu uzatarak eşi ile görüşmesini sağladığını, o sırada da dosyadaki bir CD'yi bilgisayarda aktif hale getiremediği için kâtibini bilgi işlem bürosuna gönderdiğini, iddia edildiği gibi şüphelilerden maddi menfaat talebinde bulunmadığını, kâtibinin müfettişten korkarak aleyhe ifade verdiğini, kendi telefonu ile sanık Mustafa 'nın eşi, annesi ve kardeşi ile görüşmeler yaptığını, G. 'ın dayısının oğlunun arkadaşı olduğunu, emlakçılık yaptığını ve samimi olduklarını, ancak iddiaların asılsız olduğunu belirtmiştir.
İcbar suretiyle irtikâp suçundan sanık H. 'ın 5237 sayılı TCK'nun 250/1, 35/2, 43/2-1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 16.05.2012 gün ve 3-5 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2012 gün ve 92838 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı zincirleme şekilde icbar suretiyle irtikâba teşebbüs suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olmuştur.
Tüm bu açıklamaların ışığında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, E. 2012/5-1269; K. 2013/26 nolu ve 29.1.2013 tarihli kararı şu şekilde olmuştur:
Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarına ilişkin Adana Cumhuriyet Başsavcılığının kendi uhdesindeki 2009/19796 sayılı soruşturma evrakında tutuklu bulunan H., M. ve S. 'ı 08.05.2009 günü adliyeye getirttiği, şüphelilerden H. 'in ifadesini odasında aldıktan sonra hakkındaki iddiaların iftiradan ibaret olduğunu, en çok 2 ay tutuklu kalabileceğini, dosyayı Ankara'ya talimat yazmak suretiyle sürüncemede bırakması halinde ise tutukluluğun 7-8 ay belki 1 yıl uzayabileceğini belirterek tahliye olmak istiyorsa kişi başı 20.000 TL olmak üzere toplam 60.000 TL para vermeleri gerektiğini söylediği, tutuklu H.'in işletmeciliğini yaptığı "U. Ş. ile konuşabilirsiniz" dediğinde sanığın; "onlardan bir şey çıkmadı, giden arkadaşlarla ilgilenmediler" diyerek "kimi muhatap alabiliriz" diye sorduğu, H.'in dışarıdaki tutuklu M.'nın tekstil dükkanı işleten eşinden bahsettiği, bunun üzerine sanığın dışarıda bekleyen tutuklu M. 'yı da odasına çağırarak H. 'in yanında ona da suçunun olmadığını, bu işin masrafının 60.000 TL civarında olacağını söylediği, paranın tedariki ve gelecek kişilerle ilgilenilmesi hususunda yanında bulunan cep telefonunu uzatarak iki kez eşi ile görüşme yaptırdığı, şüphelileri yasal olmayan bu paradan kimseye bahsetmemeleri hususunda uyardığı, birkaç gün sonra şüpheli M.'nın kardeşi M.'a da olayda silah ele geçmediği, yaralı ve ölünün bulunmadığını ancak Ankara'ya bir talimat yazması halinde kardeşinin 7-8 ay süre ile tutuklu kalabileceğini, 60.000 TL para temin etmeleri gerektiğini ifade ettiği, süreçte iki kez M. ile telefonla görüştükleri, sanığın savunmasında aralarında samimiyet olduğunu söylediği ve telefon görüşmesi bulunan G. adına kayıtlı bir telefondan iki kez M.'nın eşinin aranarak paranın hazır olup olmadığının sorulduğu, parayı temin edemeyen M.'un telefonla aradığı sanığa elinde ses kayıtlarının olduğunu söylemesi üzerine sanığın tahliye talep etmelerini tavsiye ettiği, şüpheli müdafiinin istemi üzerine önce sulh ceza mahkemesinden tahliye talebinde bulunduğu, evrakın iade edilmesi üzerine de sanığın şüphelileri CMK'nun 103/2 maddesi uyarınca tahliye ederek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği anlaşılmaktadır.
Bu kabule göre, suç tarihinde Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ve iş bölümüne göre yürüttüğü soruşturma evrakı ile ilgili en yetkili kişi konumunda bulunan sanığın şüphelilere soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanacağını, şikâyetçinin haksız olduğunu, ancak Ankara'ya talimat yazması halinde tutukluluk halinin bir yıla yakın sürmesine neden olabileceğini söylemesi şeklindeki eylemleri, tutuklu olan şüphelilerden manevi baskı ve zorlamayla menfaat temin etmeye yönelik davranışlar olup icbarı oluşturduğundan, eylemin Özel Dairece, TCK'nun 250/1. maddesinde yer alan icbar suretiyle irtikâp suçu olarak nitelendirilmesi isabetlidir.
Sanığın, suç kastının yoğunluğu ile ısrarlı söz ve davranışlarına rağmen, 60.000 TL tutarındaki haksız çıkarı sağlayamamasına göre, eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından TCK'nun 35/2. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması da hukuka uygundur.
Sanığın suç konusu eylemlerini önce H. 'e yönelttiği, daha sonra odasına M. 'yı da çağırarak bu kez H. ve M.'yı birlikte hedef alma suretiyle cebri irtikâp boyutuna varan söz ve davranışları ortaya koyduğu ve böylece TCK'nun 43/2. maddesi gereğince tek bir fiille aynı suçu birden fazla mağdura karşı işlediği anlaşıldığından, zincirleme suç hükümleri uyarınca cezasından artırım yapılması da yerindedir.
5237 sayılı TCK'nun 250. Maddesinde hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikler uyarınca, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri için hükmün bozularak dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülebilirse de; somut olayda elde edilmek istenen haksız menfaatin 60.000 TL tutarında olması ve mağdurların ekonomik durumları dikkate alındığında, sanığın hükümden sonra getirilen 4. fıkradaki lehe düzenlemeden yararlanamayacağı anlaşıldığından, bu yönde bozma kararı verilmesine gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, sanık Cumhuriyet savcısı H. hakkında zincirleme şekilde icbar suretiyle irtikâp suçuna teşebbüs sabit olduğundan, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Av. Muhammed Keser
BİBLİYOĞRAFYA
Artuk, Gökçen, Yenidünya; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları XIII. Baskı, Ankara 2013
Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yay., Ankara, 1991
Raci Kılavuz, Kamu Yönetiminde Etik ve Bir Sorun Alanı Olarak Yozlaşma, Seçkin yayınevi, Ankara, 2003
Artuk, Gökçen, Yenidünya; Gerekçeli Ceza Kanunları Adalet Yayınları XIII. Baskı, Ankara 2012
Faruk Erem, Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013, IX. Baskı, Savaş Yayınları
http://www.turkhukuksitesi.com
Malkoç-Güler, II
Selçuk, Dolandırıcılık
Gürelli, İrtikâp
Özgenç, İrtikâp ve Rüşvet Suçları, Seçkin Yay. Ankara 2012
Ögel
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm
YORUMLAR