İŞÇİ-İŞVEREN UYUŞMAZLIKLARINDA İŞVEREN TARAFI OLMAK

İşçi-işveren arasındaki güç dengesinin farklılığı bakımından iş hukuku alanındaki davalarda işveren tarafı olmak her zaman daha zor olmakla birlikte işçi tarafına göre daha büyük risk içermektedir.

Bu durumdan hareketle işverenlerin iş hukuku yargılamalarında ellerinin daha güçlü olabilmesi ve yargılama sonunda işçilere ödenecek olan tazminat miktarlarının azaltılabilmesi açısından aşağıda detaylıca belirtilen hususlara dikkat edilmesinin önem arz edeceği düşünülmektedir. Şöyle ki,

a. Özlük Dosyası ve Ücret Bordrosu Hazırlığında Dikkat Edilmesi Gerekenler ve Önemi

Öncelikle belirtmek isteriz ki, özlük dosyası ile ilgili yasal düzeleme 4857 sayılı İş Kanun’unun 75. Maddesinde[1] yer almakta olup iş hukuku yargılamalarında işverenler açısından özlük dosyaları en önemli deliller arasında yer almaktadır. Zira özlük dosyaları ile işçi-işveren arasındaki mevcut ilişki ilk günden son güne kadar belgelenmektedir. Dolayısıyla olmazsa olmaz bir husus olan özlük dosyaları hazırlanırken işverenlere büyük görev düşmektedir. Buna göre özlük dosyasının içeriğinde yer alan bilgi ve belgeler doğru, eksiksiz ve güncel olmalıdır. Bu hususun aynı zamanda işverenlerin karşılaşması muhtemel işyeri denetimlerinde dahi herhangi bir idari yaptırım ile karşı karşıya kalıp kalmama konusunda daha lehe olacağı kuşkusuzdur.

Öte yandan iş hukukunda bazı durumlarda ispat yükü işçi üzerinde iken bazı durumlarda da işveren üzerindedir. Dolayısıyla ispat yükünün işveren üzerinde bulunduğu durumlarda, özlük dosyasının muhteviyatında bulunan bilgi ve belgeler ile yargılamada ileri sürülen birtakım iddiaların işveren lehine ispatlanması söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla işverenler tarafından işçilerin özlük dosyalarının resmi kayıtlarla uyumlu, özenli, güncel ve eksiksiz bir şekilde tutulması önem arz etmektedir. Buna göre özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile işçiye ait Sosyal Güvenlik Kurumu bünyesinde bulunan bilgi ve kayıtların paralel olması gerekmektedir. Başka bir deyişle işverenler tarafından işçilere ait özlük dosyaları hazırlanır iken Sosyal Güvenlik Kurumu bünyesinde yer alan kayıtlar dikkate alınmalıdır. Bilhassa işçilere ait iş sözleşmelerinde yer alan görev tanımı ile işe giriş / çıkış bildirgelerinde yer alan görev tanımının birbiriyle örtüşmesi mühimdir.

Bununla birlikte iş hukuku yargılamalarında genelde işçiler, işçilik alacaklarının işverenler tarafından eksik ödendiğini ileri sürmektedir. Bu konuda Yargıtay 9. HD., E. 2016/27943 K. 2019/10872 T. 14.5.2019 kararında “Çalışma olgusunu ispat yükü işçiye, ücretinin ödendiğini ispat yükü ise işverene aittir.” denilmek suretiyle işyerinde fazla mesai yapıldığına, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığına, hafta tatilinde çalışıldığına ve benzeri hususlara ilişkin ispat yükünün işçi üzerinde olduğu, buna karşın işçinin söz konusu hallerde çalışma yapıldığı hususunu ispatlaması durumunda da işçiye çalışmasının karşılığı olan ücretin ödenip ödenmemesi konusunda ispat yükünün işverende olduğu anlaşılmaktadır. Buradan hareketle işveren tarafından işçiye yapılan ödemelerin ispatında ücret bordrolarının önem arz ettiği söylenebilir. Zira ücret bordroları ile işverenler işçilere yapmış olduğu ödemeleri belgelemektedir. Dolayısıyla işçinin yapmış olduğu çalışmasının karşılığının işveren tarafından ödendiğinin ispatında büyük rol oynayan ücret bordroları gelişi güzel tutulmamalıdır. Ücret bordroları düzenlenirken her bir alacak kaleminin açıkça gösterilmesi ve işçi tarafından imzalanmış olması gerekmektedir. Bu durum Yargıtay içtihatları ile de sabittir.

Yargıtay 22. HD., 15.01.2020 tarihli ve 2016/26812 E. 2020/322 K. Sayılı kararında “...günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan … ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, …günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. …çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.” denilmek suretiyle imzalı ücret bordrolarının sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde kabul edildiği ve yazılı tutarın ödenmiş sayılacağı, ücret bordrosunun imzalı olmaması veya ilgili alacak kısımlarının boş bırakılması halinde ise işçilik alacaklarının (fazla mesai, hafta tatili, genel tatil çalışması karşılığı olan alacak miktarlarının) ödenip ödenmediği hususunun her türlü delil ile (tanık anlatımı vs.) ispat edilebileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla ilgili bölümlerin boş olması ve tahakkukun bulunmadığı aylar yönünden fazla çalışma yapıldığı hususu her türlü delili ile ispatlanabilir olduğundan ücret bordrolarında bu alacak kalemlerine yönelik tahakkuk yapılması ve bu ücret tahakkuklarının banka aracılığı ile yapılmasının işveren açısından daha yararlı olacağını belirtmek isteriz.

Bununla birlikte söz konusu işyerinde fazla mesai, hafta tatili, genel tatil çalışması gibi çalışmalar söz konusu ise işveren tarafından işçiye ait özlük dosyasında, her bir işçi özelinde fazla mesai yapıldığına dair belgelerin bulundurulması ve yapılan fazla mesai çalışmasına ilişkin işçinin hak kazandığı ücret ödemeleri ücret bordrosunda tek tek ayrı alacak kalemi olarak gösterilmesi halinde yargılama aşamasında işverenlerin elinin daha kuvvetli olacağı kuşkusuzdur. Zira işçi tarafından yapılan fazla mesai ve karşılığında ödenen ücret, ücret bordrosunda tereddüte yer vermeyecek şekilde açık bir şekilde gösterildiği zaman işçi, fazla mesai ücretinin kendisine ödenmediğine dair iddia ileri süremeyecektir.

b. Çalışma Süreleri

İşveren tarafından işçilerin çalıştırılmasına ilişkin durumda ise 4857 sayılı İş Kanunundaki düzenlemelere[2] göre bir işyerinde haftalık genel çalışma süresi en fazla 45 saat olabilmektedir. Dolayısıyla fazla çalışma durumu haftalık 45 saati aşan çalışmaların varlığı halinde gündeme gelmektedir. Bazı sektörlerde ise yapılan işin niteliği gereği bu süreler özel olarak daha az olacak şekilde düzenlenmiştir.[3] Ayrıca belirtmek isteriz ki, söz konusu haftalık 45 saat çalışmaya ilişkin düzenleme nispi emredici nitelikte olup bu konuda işveren tarafından işçi lehine olacak şekilde birtakım değişiklikler yapılabilmektedir. Örneğin, işveren işçinin aleyhine olacak şekilde işçiyi haftalık 45 saat yerine 50 saat çalıştıracağına dair sözleşmede bir düzenlemeye yer veremez iken işverenin, işyerinde haftalık 45 saatten daha az çalışma yapılacağı yönünde bir düzenleme yapması mümkündür. Bu durum tamamen işverenin inisiyatifindedir. Bununla birlikte eğer sözleşmede aksine bir düzenleme yer almıyor ise haftalık 45 saatlik çalışma hususu işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünerek uygulanmaktadır. Örneğin, haftanın 5 günü çalışılan bir işyerinde 45 saatlik çalışma süresi çalışma günlerine eşit olacak şekilde bölündüğünde o işyerinde günlük 9 saat çalışılmış olacaktır. Yine unutulmamalıdır ki, günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun iş hukukuna ilişkin düzenlemeler gereği en çok 11 saat olabilmektedir. Başka bir ifade ile mevzuat gereği işçi fazla çalışmaları ile bir günde en fazla 11 saat çalışabilmektedir.

Bununla birlikte, kural olarak Cumartesi günleri de iş günüdür. Ancak işveren yarım gün çalışma esası öngörebilir veyahut tam gün tatil edebilir. Bu durumda Cumartesi günü tatil ise haftalık 45 saatlik çalışma süresi 5 güne bölünür ve günlük çalışma süresi 9 saat olur. Buna karşın işveren tarafından Cumartesi günü yarım gün çalışma esası benimsenmiş ise bu çalışma süresi 45 saatten düşülür ve kalan süre çalışılan 5 güne bölünür. Örneğin Cumartesi günü 5 saat çalışılıyorsa 45 saatten 5 saat çıkartılır ve 40 saat bulunur. Bu 40 saat de 5 güne bölünerek günlük çalışma saati 8 olarak bulunur.

c. Fazla Çalışma / Fazla Sürelerle Çalışma

Ayrıca mevzuat gereği bir işçiye fazla çalışma[4]/fazla sürelerle çalışma[5] yaptırabilmek için işçinin yazılı onayının alınması zaruri olup olağanüstü durumun varlığı halinde işçinin yazılı onayı aranmaksızın fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapılabilmektedir. Bahse konu onay işçiden 2 şekilde alınabilmektedir. Buna göre işçinin yazılı onayı işçinin işe girdiği sırada veya sonradan işverence alınabilmektedir. Yönetmelik ile işçinin yazılı onayının her yıl başında alınması ve özlük dosyasında saklanması öngörülmüş idi. Fakat bu uygulamadan vazgeçilmiştir. Şu halde iş sözleşmesi yapıldığı esnada veya fazla çalışma ihtiyacı ortaya çıktığı zaman işçinin yazılı onayı alınır ve yine alınan yazılı onaya ilişkin evrak özlük dosyasında saklanmalıdır. Hatırlatmak isteriz ki, fazla çalışma yapmak istemeyen işçi, yazılı olarak işverene vermiş olduğu onayı 30 gün önceden işverene yazılı olarak bildirmek kaydıyla geri alma imkanına sahiptir. Bu bildirim dışında işçinin, işverenin fazla çalışma taleplerine uymaması hususu haklı bir sebebe dayanmadıkça görevini yapmama anlamına gelir. Bu konuya ilişkin Yargıtay kararları uyarınca ise işçi onay verdikten sonra fazla çalışma yapılacağı işçilere duyurulduğunda işçinin fazla çalışma yükümlülüğü doğar. Bu durumda işçi, fazla çalışmaya haklı bir mazereti olmaksızın katılmaz ise işverenin 4857 sayılı İş Kanununun 25. Maddesinin 2. fıkrası kapsamında haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Defaten belirttiğimiz üzere, olağanüstü durumun varlığı halinde işçinin yazılı onayı aranmaksızın fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yapılabilmektedir. Bunun dayanağı ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 398. Maddesinin 1. Fıkrasıdır[6]. Bunun dışında eğer işçinin onayı yoksa ve işverence fazla çalışma yapmaya zorlanıyorsa Yargıtay’a göre işçi için 4857 sayılı İş Kanununun 24. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca haklı nedenle fesih imkanı gündeme gelir.

Ayrıca bu konuya ilişkin mevzuat uyarınca işçilere fazla çalışma karşılığı olarak serbest zaman verilmesi imkânı getirilmiş ve bu durum işçinin isteğine bırakılmıştır. Buna göre fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, dilerse bu çalışmalar karşılığı hak ettiği zamlı ücreti almak yerine fazla çalıştığı her saat karşılığında 1 saat 30 dk, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında ise 1 saat 15 dk serbest zaman olarak kullanabilmektedir. Mevzuata göre bu serbest zaman 6 ay içinde ve işçinin ücretinde bir kesinti olmadan, aralıksız olarak kullanılır. Bu durum işverene yazılı olarak bildirilmeli ve işveren tarafından da uyulmalıdır. Hatta işçi fazla çalışma yapmış ise bunun bir kısmını serbest zaman olarak bir kısmını da zamlı ücret olarak talep edebilmektedir.

Öte yandan mevzuatımız fazla çalışmalarda azami süre öngörmektedir. Buna göre fazla çalışma süresi toplamı yılda 270 saatten fazla olamaz. Buna göre işçinin onayı bulunsa dahi kanun ile belirlenen süreden daha fazla çalıştırılamaz. Eskiden fazla çalışma dahil çalışma süresinin haftada 48 saati aşamayacağı yani haftada en fazla 3 saat fazla çalışma yapılabileceği kabul edilmişti. Halbuki mevcut düzenlemede işçiye bir günde en çok kaç saat fazla çalışma yaptırılacağı hususunda bir açıklık olmadığından bu düzenlemenin isabetsiz olduğu söylenebilir. Kanaatimizce bu konuda günlük azami 11 saatlik çalışma süresinin fazla çalışma süresini de kapsadığı kabul edilmelidir.

Eski mevzuat uyarınca çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünmekteydi ve bu mutlak bir kural idi. Ancak günümüzde işçinin bazı günlerde daha fazla, bazı günlerde ise daha az çalışma ihtiyacı gündeme gelebilmektedir. Hal böyle olunca çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi ihtiyacı doğmuştur. Bu durumda tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine günde 11 saati aşmamak koşuluyla farklı şekillerde dağıtılabilmektedir. Mevzuata göre 2 aylık denkleştirme süresi içerisinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Ancak tarafların anlaşması ile bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin aşılması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda ise yoğunlaştırılmış iş haftası gündeme gelmektedir. Fakat 2 aylık sürenin ortalamasının haftalık ortalama çalışma süresini aşamayacağını belirtmek isteriz. Bu duruma bir örnek ile açıklık getirecek olursak, iş yerinde haftalık çalışılan gün sayısının 5 olduğu bir örnekte bazı haftalarda (yoğunlaştırılmış iş haftasında) günde 11 saat çalışma yapılması halinde haftada 55 saat çalışma söz konusu olacaktır. Ancak 2 aylık denkleştirme süresinde bu çalışmaların ortalaması 45 saati geçmediği sürece işveren açısından herhangi bir sorun teşkil etmez. Unutulmamalıdır ki denkleştirme uygulanabilmesi için mutlaka tarafların anlaşmış olması veya işverence hazırlanan iç yönetmelik gibi belgeye işçi tarafından onay verilmiş olması gerekmektedir. İşçinin böyle bir rızası olmaması halinde işveren tek taraflı olarak denkleştirme uygulamasına başvuramaz. İlaveten denkleştirme süresi en çok 2 ay olarak kararlaştırılabilir ve normalde 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilirken denkleştirme uygulandığı durumlarda 2 aylık denkleştirme süresinin ortalaması haftalık ortalama çalışma süresini aşmadığı sürece fazla çalışmaya ilişkin kurallar burada uygulanmaz.

Fazla çalışma hususunun ispatı ile ilgili kısa bir hatırlatma yapacak olursak, Yargıtay içtihatlarına[7] göre işçinin fazla çalışma ücretini isteyebilmesi için işveren tarafından fazla çalışma yapılmasının istendiği hususunu ispatlanması gerekmektedir. Buna karşın defaten belirttiğimiz üzere fazla çalışma ücretinin ödendiği hususunda ispat yükü işveren üzerindedir. Bu durumun ispatı konusunda ücret bordroları önem arz etmekte olup ücret bordrolarında fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olamaz. Böyle bir ücret bordrosunun herhangi bir ihtirazi kayıt olmaksızın işçi tarafından imzalanmış olması da durumu değiştirmez. Yine işveren tarafından işçiye ücret bordrosu imzalatılmadığı durumlarda her ay işveren tarafından değişik miktarlarda banka kanalı ile ücret ödemeleri yapılıyorsa ve işçi tarafından bu ödemenin üzerinde fazla çalışma yapıldığı iddia ediliyor ise bu durumda ispat yükü işçi üzerindedir.

Ayrıyeten 18 yaşını doldurmamış işçiler, kısmi süreli çalışan işçiler, hamile veya yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler ile sağlıklarının elverişli olmadığını belgeleyen işçiler onay vermiş olsalar dahi işverence fazla çalışma yapmaya zorlanamayacağını belirtmekte fayda var. Mevzuatta yer alan işbu hususa ilişkin olarak, işverenin aykırı davranışta bulunarak bu kapsamdaki kişileri fazla çalışma yapması için zorlaması halinde idari para cezası ile karşı karşıya kalacağı açıkça ortadadır. İşbu durumun olası yargılama faaliyetlerinde işverenin aleyhine olacağı düşünülebilir.

Bu konuya ilişkin parçaları bir bütün olarak görebilmek adına Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2020 tarihli ve 2016/13679 E. 2020/2342 K. Sayılı kararının yol gösterici yararlı olacağını düşünmekteyiz. İşbu karar aşağıda yer almaktadır.

“Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.”

Bunlara ek olarak, insanlar tarafından söylenen sözler zamanla unutulup inkâr edilebilir bir hal almaktadır. Zira taraflar arasında bir uyuşmazlık çıktığı zaman, gerçekte var olan ile çatışma dolayısıyla ileri sürülenler örtüşmeyebilir. Bu çerçevede yargılama faaliyetleri esnasında ileri sürülen hususların ispatı bakımından yazılılık unsurunun önemini yine vurgulamak isteriz. Dolayısıyla işçilerin işe giriş-çıkış saatlerinin işveren tarafından yazılı bir belge ile kayıt alınması hususu, işçilerin fazla mesai iddialarının karşısında işverenin elini daha da güçlendirecektir. Bahse konu kayıtların işçiler tarafından imzalanmasının da birtakım olumsuzlukların önlenmesi bakımından mühim olduğunu düşünmekteyiz. Zira böyle bir durumda işçi tarafından gerçeğe aykırı olarak fazla mesai iddiasında bulunulamayacağı söylenebilir.

d. Ara Dinlenmesi

Kanunen işçiye, günlük çalışma süresi içinde dinlenmesi ve yemek yemesi gibi ihtiyaçlarını giderebilmesi için ara dinlenmesi verilmelidir. İşçinin çalışma saatlerine göre verilecek ara dinlenmeleri süreleri kanun ile belirlenmiştir[8]. Uygulamada en sık karşılaşılan sorun, işçilere ara dinlenmesi verilmeyip fiilen çalıştırılmasıdır. İşçi olası yargılama esnasında bu durumu ispat eder ise çalıştığı bu süreler bakımından fazla çalışma ücretine (defaten açıkladığımız üzere duruma göre %50 veya %25) hak kazanır. Zira dinlenme süreleri anayasal bir hak olup Anayasa’nın çalışma şartları ve dinlenme hakkı başlıklı 50. Maddesinde söz konusu durum “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşverenlerin bu konuda ek olarak fazla mesai ücreti ödeme külfeti altına girmemesi adına, işçilerine hak etmiş oldukları ara dinlenmelerinin kullandırılması önem arz etmektedir.

e. Yıllık Ücretli İzin

Yine Anayasamızın 50. Maddesi kapsamında karşımıza çıkan bir diğer husus ise işçinin yıllık ücretli izin hakkıdır. Bu hususa ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu muhteviyatında da birtakım düzenlenmeler mevcuttur. Söz konusu düzenlemelere göre işçi, işyerinde fiilen işe başladığı günden itibaren deneme süresi de dahil en az 1 yıl çalışmış olmak koşuluyla yıllık ücretli izne hak kazanır. Söz konusu 1 yıllık çalışma, aynı işverene ait farklı işyerlerinde de yapılmış olabilir. Bununla birlikte yapılan işin niteliğinden dolayı 1 yıldan az süreli çalışılan mevsimlik işçiler yıllık ücretli izin hakkından yararlanamazlar. Bu kuralın da nispi emredici nitelikte olduğunu yinelemek isteriz ve işveren tarafından aksi (işçi lehine olacak şekilde) iş sözleşmesi ile kararlaştırılabilir. İzin süreleri işçinin işyerindeki kıdemine göre belirlenmekte olup izin süresine denk gelen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmazlar. Bu günler izin sürelerine eklenir. Bununla birlikte bilindiği üzere yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez ve işçi tarafından fiilen kullanılması gerekmektedir. Bu süre zarfında ücretinin ödenerek işçinin çalıştırılması söz konusu olamadığı gibi izin sürelerinin birleştirilerek sonraki yıllarda kullandırılması da kanuna aykırıdır. Aynı zamanda işçi de bu sürede başka bir işyerinde çalışamaz. Söz konusu düzenleme ile dinlenme amacı güdüldüğü görülmektedir. Bunlara ek olarak izin süreleri işveren tarafından bölünemez ve aralıksız olarak kullandırılmalıdır. Ama tarafların anlaşması durumunda ilk bölümü 10 günden az olmamak kaydıyla geri kalan izin sürelerini istedikleri şekilde bölebilirler.

Yargıtay içtihatları ve mevzuat hükümleri uyarınca uyuşmazlık halinde ispat bakımından işverenin, işçinin kıdemine göre kanunda öngörülen sürelerde ve usulüne uygun olarak işçisinin hak kazanmış olduğu yıllık ücretli izinlerini kullandırıldığını veyahut işçinin iş akdinin feshi sırasında yıllık ücretli izin ücretlerini ödediğini kanıtlaması gereklidir. Bahse konu ispatla mükellef olma durumu işçinin hak kazanmış olduğu yıllık izin hakkının gerçekten kullandırıldığı veya ücretinin ödendiğine ve kullandırılmış olan yıllık ücretli iznin de kanunda öngörülen usule uygun olarak kullandırıldığı ile ilgilidir. Dolayısıyla işverenin bu konuda da yine yazılı belge ile bu durumu kayıt altına alması gerektiğinin ispat açısından yararlı olacağı söylenebilir. Yalnız söz konusu yazılı kaydın kapsamı, işçinin yıllık ücretli izin hakkını kullanmak istediğine ve işveren tarafından da bu imkânın sağlanarak işçinin yıllık ücretli iznini kullandığına yönelik olması gerekmektedir. Aksi halde, olası yargılama esnasında işçi tarafından hak kazanılmış olan bütün yıllık ücretli izinleri kullanılmış olsa dahi işveren tarafından hiç izin kullandırılmadığı dolayısıyla karşılığı olan ücretin kendisine ödenmesini talep etme durumu söz konusu olabilir. Hal böyle olunca, yargılama esnasında elinde yazılı belge olmayan işveren tarafından, işçisinin hak etmiş olduğu yıllık ücretli izinlerini kullandığı hususu ispatlanamayacaktır ve bu durum işverene ek külfet olacaktır.

f. Telafi Çalışması

4857 sayılı İş Kanununun 64. maddesinde[9] esnek çalışma ilkesi çerçevesinde telafi çalışması düzenlenmiştir. Buna göre zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde azalması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi gibi durumlarda işveren tarafından 4 ay içinde çalışılmayan süreler bakımından telafi çalışması yaptırılması mümkündür. Mevzuat gereği telafi çalışması yaptırılması hususu işverenin inisiyatifindedir. Buna göre işveren, telafi çalışmasının kanunda sayılan hallerden hangisine dayandığını ve telafi çalışması yapılacak tarihleri işçiye bildirmelidir. Telafi çalışması kapsamında çalışılan süreler fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Düzenlemeler uyarınca telafi çalışması günlük en çok çalışma süresini (11 saat) aşmamak kaydıyla günde 3 saatten fazla olamaz. Ayrıca tatil günlerinde de telafi çalışması yaptırılamaz.

g. Hafta Tatili

Hafta tatili ile ilgili olarak, mevzuat gereği işçinin hafta tatiline hak kazanabilmesi için tatil gününden önceki iş günlerinde çalışmış olması koşulunun varlığı gerekmektedir. İşbu koşulu sağlamak kaydıyla 7 günlük zaman dilimi içerisinde kesintisiz en az 24 saat işçinin dinlenmesi, ailesi ve arkadaşlarıyla vakit geçirebilmesi gibi amaçlarla işçiye hafta tatili verilmesi gerekmektedir. Hafta tatilinin “pazar günü” olması genel kural iken çalışma hayatının değişen koşullarına bağlı olarak pazar günü çalışma yapılan işyerlerinde çalışan işçilere sair günlerde hafta tatili verilebilmektedir. Hafta tatili gününde her ne kadar bir çalışma yapılmamış olsa bile işveren tarafından işçiye o günün ücreti tam olarak ödenmelidir. Bunun yanı sıra işçi hafta tatil gününde eğer fiilen çalışmış ise hafta tatili ücreti dışında yapılan bu çalışma fazla çalışma kabul edileceğinden %50 zamlı olarak hesaplanan bir günlük ek ücret daha ödenir. Başka bir ifade ile hafta tatilinde çalıştırılan işçiye çalışmasının karşılığı olarak ödenecek ücret 2,5 günlük ücret olmalıdır. Belirttiğimiz üzere, işçinin 7 gün çalışmasının olması halinde bu hususun mutlaka bordroda gösterilmesi ve banka aracılığıyla ödemesinin yapılması gerekmektedir.

h. Ulusal Bayram ve Genel Tatil

4857 sayılı İş Kanununun 44. Maddesinde “ulusal bayramlarda ve genel tatillerde çalışma” konusu düzenlenmiştir. Mevcut düzenlemeye göre işçinin Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağı hususu iş sözleşmeleri / toplu iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Dolayısıyla sözleşmede hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Farklı bir anlatım ile işçinin iş akdinde veya toplu iş sözleşmesinde bu günlerde çalışacağına dair bir hüküm yoksa ve işçiden bu konuda bir onay da alınmamışsa işçi bu günlerde çalışmak zorunda değildir.

4857 sayılı kanun kapsamındaki işyerlerinde çalışan işçilere, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma yapılmamasına rağmen o güne ait ücretleri tam olarak ödenir. Aksi halde işçi bahse konu günlerde fiilen çalışırsa ayrıca çalışılan her gün için işçiye ek olarak bir günlük ücreti tutarında ilave ücret ödemesi yapılmalıdır[10]. Yani çalışılan gün için işçiye toplamda 2 yevmiye ödenir. İşverenin işçisine ilave ücret ödemesi yapmadığı durumlarda işçinin ücreti eksik ödenmiş olacağından dolayı işçi bakımından 4857 sayılı İş Kanununun 24. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca haklı nedenle fesih hakkı doğacaktır. Bu durum Yargıtay içtihatları[11] ile sabittir.

i. İş Akdinin Sona Ermesi

İşçi-işveren ilişkisinin sonlandırılması noktasında yine işverene büyük rol düşmektedir. Zira işveren tarafından işçinin işten çıkartılması sürecinin hukuki açıdan eksiksiz yapılması mühimdir. Örneğin, yazılılık unsuruna ve hak düşürücü sürelere dikkat edilmesi vb. gibi kanunun ve Yargıtay’ın aradığı kıstaslara dikkat edilmesi yerinde olacaktır. Aksi durumda işveren tarafından sürece ilişkin olarak en ufak gözden kaçan bir eksiklik olduğunda bunun yansımaları işverenin aleyhine bir durum teşkil edebilecektir. Başka bir deyişle, olası eksiklik halinde işçi bakımından işe iade veya birtakım alacak kalemleri (kıdem ve ihbar tazminatı, ayrımcılık tazminatı, kötü niyet tazminatı gibi) talep etme hakkı doğması gündeme gelecektir. İşbu durum, mevcut Yargıtay kararları[12] ile görülmektedir.

j. İşyerinde İşçiler Arası Yaşanan Olaylar

Son olarak belirtmek isteriz ki, işyerinde işçiler arasında bir olay yaşandığında, yaşanan olayın tutanak altına alınması ispat hukuku açısından önem arz edecektir. Tutanak düzenlenirken olaya şahit olan en az 2 kişinin olayı görmüş ve duymuş olduğuna yönelik ifadelere yer verilmesi, şahitlerin imzasının bulunması gibi hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir. Bahse konu olaya sebebiyet veren işçilere ise yazılı olarak uyarıda bulunulması gerekmektedir. Yine işçiye yapılan uyarı belgesinin altında işçilerin imzası yer almalıdır. İşveren tarafından yapılan uyarıya rağmen işçi işyerinde benzer bir olumsuz duruma tekrar sebebiyet vermesi durumunda işverenin inisiyatifinde olarak ya işçiye 2. uyarı yapılır veya herhangi bir uyarıda bulunmaksızın işçinin yazılı savunması talep edilebilir. Bu durumda üzerinde durulması gereken husus olayın basit nitelikte olup olmadığı hususudur. Zira olay basit nitelikte bir olay ise işçiye yapılan bir uyarı ile iş sözleşmesinin feshi hukuken ölçülü kabul edilmeyebilir. Dolayısıyla işçinin davranışlarının süreklilik arz etmesi halinde 2. bir uyarıda bulunulmasının daha yararlı olacağı söylenebilir. Kaldı ki ileride karşılaşılabilecek olası dava sürecinde işveren olarak yerine getirilmesi gereken sorumlulukların gereği gibi yerine getirildiğinin ispatı noktasında yazılılık unsurunun önemli olduğunu vurgulamak isteriz. Bu çerçevede işverenin söz konusu olumsuz durum ile ilgili olarak yerinde ve doğru adımları atması, iş akdinin feshi noktasında elinin kuvvetlenmesi açısından daha yararlı olacaktır.

Stj. Av. Elif Müjde GÜNGÖR

Stj. Av. Alihan ÖZEN