ORGAN VEYA DOKU TİCARETİ SUÇU ÜZERİNE DÜŞÜNCELER

1.Kavram

Doku, bir vücudun veya bir organın yapı öğelerinden birini oluşturan hücreler bütündür. [1] Doku, çok hücreli canlılarda, yapı ve fonksiyon bakımından birbirine benzeyen ve anatomik olarak bir bütünlük gösteren ve anatomi unsurlarından meydana gelen yapı olarak ifade edilebilir[2]. Sözlük anlamıyla organ vücudun özel görev yapan parçası olarak ifade edilmektedir.[3] Bu nedenle organ, dokuların bir araya gelmesi sonucu oluştuğu anlaşılmaktadır.

Organ ve Doku Nakli kişilik haklarıyla sıkı sıkı bağlı olup, kişinin vücut bütünlüğüyle de doğrudan ilintilidir. Kişinin vücut bütünlüğüne yönelik olarak yapılacak müdahalelere izin verilen hallerden birisi de tıbbi zorunluluklardır. Bu çerçevede bir kişiden alınacak olan organın iyileştirme amacıyla bir başkasına nakledilmesi durumunda şartlar yerine getirilmişse artık kişi cezalandırılmayacaktır. Bunun örneklerinden biri de nakle ihtiyaç duyan kişiye yardım etmek amacıyla ona ihtiyacı olan organın hediye edilmesi yani bağışlanmasıdır. Bunun için aileler ihtiyaçları ve istekleri doğrultusunda organ bağışıyla alakalı bilgilendirilmelidir. Organ nakillerinin yaygınlaşması ve organa ihtiyaç duyan hastaların bu ihtiyaçlarını karşılayacak kadar organ bulunamaması nedeniyle bu alanda işlenen suçlarda yaygınlaşmıştır. Bu çerçevede organ ticareti ivme kazanmıştır. Hatta bu durum son zamanlarda sektör haline gelmiştir. [5]

2. Organ Ve Doku Nakli Hukukunun Tarihi

Organ ve doku nakli günümüzde yoğun bir biçimde gerçekleştirilmektedir. Bu konuda birçok hukuki düzenleme yapılmıştır. Bunların ilki birçok ülkeden önce Türkiye’de yapılmıştır. Ülkeler açısından Organ ve Doku Nakline ilişkin düzenlemeler aşağıda tarihleri belirtildiği gibidir:

-1982 yılında Lüksemburg ve Avusturya’da

-1986 yılında Belçika ve New Brunswick’te

-1987 yılında Kanada’nın Manitoba eyaletinde

-1989 yılında Yunanistan ve İngiltere’de

-1992 yılında Prince Edward Island’da ve Rusya Federasyonu’nda

-1993 yılında İtalya’dadır.

Avrupa’da organ satışlarının yasaklanması ve bunun yanı sıra diğer mali teşviklere karşı geniş bir Avrupa konsensüsü bulunmaktadır. Avrupa’da, nakledilebilir organların temini için piyasa modelleri son 20 yıldır felsefeciler ve ekonomistlerce tartışılmaktadır. Bununla birlikte, organ nakli alanında yasal düzenlemelerde bulunan birçok Avrupa ülkesi, insan vücudu ve onun parçalarının ticari işlemlere konu olamayacağını şart koşmaktadır. Bir Avrupa Anayasası tesis eden Taslak Antlaşma’nın (11) II-3. Maddesi, insan vücudu ve onun parçalarının bir mali kazanç haline getirilmesini yasaklamaktadır, buna neredeyse özdeş bir madde Avrupa Konseyi’nin 1997 tarihli İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 21. Maddesinde yer almaktadır. Organ ticaretine karşı pek çok ulusal politika bu kurallara aykırı davranan kişileri cezai sorumluluğa tabi tutmaktadır.[6]

Ülkemizde ise 2238 sayılı “Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkındaki Kanun” 1979 tarihinde yürürlüğü girmiş olup teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlarla ölülerden veya yaşayanlardan organ naklini konu edinmiştir. Görüldüğü gibi bu düzenleme özel nitelikte bir düzenlemedir. Bunun yanında 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğü girmiş bulunan Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 91, 92 ve 93. Maddeleri konuya ilişkin cezai düzenlemeler getirmiştir.

Gün geçtikçe organ veya doku nakilleri yaygınlaşmakta ve buna ihtiyaç duyan hastaların sayısı artmaktadır. Bu bakımdan organ ticareti yaygınlaşmıştır. Birçok insanda ihtiyaçları sebebiyle bu ticaretin yapıldığı yerlere başvurmaktadır. [7] Bu konuyla alakalı Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2013/27794 E. 2014/18501 K. nolu dosyada böbreğini ekonomik sebeplerle satan sanık M.T ve satın alan A.D’nin beraat kararının bozulmasına karar vermiştir.[8]

Organ ve Doku Nakli Kanunu çıkmadan önce Yargıtay hekimin organ nakli fiilini gerçekleştirmesinin suç oluşturmadığı yönünde karar vermiştir: “Dünyanın birçok ülkesinde ve memleketimizde doktorlar insani gayelerle ve acil tıbbi sebeplerle, belki ilgilinin muvafakatını almak imkanı bulmadan organ nakli yapmaktadır. Kanun koyucunun bu maksatlarla çalışan doktorları cezalandırmayı düşündüğünü kabul etmek mümkün değildir. Madde fıkrasına dar bir mana vererek hekimleri cezalandırırsak tıbbi çalışmaları ve fennin ilerlemesini aksatmış oluruz. Yapılması gereken şey kanun vazınca bir an evvel organ nakil hukukuna el atarak gereken kanunu çıkartmak ve organ naklinin şartlarını, hukuki yönlerini tayin ve tespit etmektir. Sonuç: Sosyal Sigortalar Hastanesinde kanserden ölen bir şahsın gözünü insani ve tıbbi bir gaye ile bir hastaya naklederek görmesini sağlayan doktorların fiil ve hareketlerinde eski TCK 178/2 (ölünün naşını kısmen ve tamamen almak) deki suçun maddi ve manevi unsurlarını ve suç işlemek kastının bulunmadığı ve eylemlerinin başka bir suç teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. [9]

Cezalandırılabilirlik açısından artık 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 91. madde hükümleri uygulanacaktır. Ancak örneğin Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 10. Maddesindeki “Organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklinin bu işler için gerekli uzman personele, araç ve gerece sahip sağlık kurumlarınca yapılması zorunludur” hükmünü cezalandıracak bir düzenleme TCK’da yer almamaktadır. Bu açıdan, konu hakkında Organ Doku Nakli Kanunu uygulanacaktır. Ancak kanaatimizce bu durum uygulamada karışıklığa yol açabilecektir. Bu nedenle TCK’nın 91. Maddesinde düzenleme yapılması gerekmektedir.[10]

Özetlemek gerekirse günümüzde organ ve doku nakline ilişkin esas olarak dikkate alınması gereken kanun Organ ve Doku Nakli Kanunu’dur. Organ ve Doku nakline ilişkin olarak yapılacak işlemlerde gerekli uzman araç ve gerece sahip olunmaması dışındaki durumlarda cezalandırılma açısından TCK m.91 [11]vd. hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Ayrıca organ ve doku nakline ilişkin olarak yeni kanun çalışmaları da devam etmektedir.

Organ ve Doku Nakli Kanunu ile Yeni Türk Ceza Kanunu hükümlerini birlikte değerlendirirsek şu sonuçlara ulaşabiliriz[12]:

TCK m.91/1’de belirtilen yaşayan kişilerden organ veya doku alınması durumu ile TCK m.80/1’de düzenlenen insan ticareti suçu çakışabilir. Bu gibi bir durumun varlığı halinde suçun faili her iki madde hükmünden de ayrı ayrı cezalandırılacaktır.[13]

Yeni Türk Ceza Kanunu Öncesi Cezalandırılabilirlik

5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda organ ve doku ticaretinin cezalandırılabilirliği düzenleninceye kadar bu konuda uygulanmakta olan hüküm Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 15. Maddesiydi. Bu maddeye göre:

“Bu kanuna aykırı şekilde organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alımı ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50000 liradan 100000 liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur.”

Yukarıdaki madde dikkate alındığında görülmektedir ki madde organ ve doku alma, aşılama, saklama ve alım satımından bahsetmektedir. Bunların yanında aracılık ve komisyonculuk yapılması da madde kapsamındadır.

Kanuna aykırı organ ve doku alma fiili çeşitli şekillerde gerçekleştirilmektedir. Tedavi, teşhisi, bilimsel amaçlar ve insancıl amaca uymayan düşüncelerle organ ve doku alınamayacağı Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda belirtilmiştir. Bedel veya başka bir çıkar karşılığında verilmek istenen organ ticareti de yasaklanmıştır. Yasak delindiği takdirde 15. Maddeye göre cezalandırılmaktaydı[14]. Vericinin hayatını tehlikeye sokacak doku ve organ nakli kişi rıza gösterse dahi yasaklanmıştır. Burada 15. Maddede “fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği” ifadesi kullanıldığı için ve gerçekleştirilmiş olan harekette kasten yaralama veya kasten öldürme niteliği taşıyacağı için artık Organ ve Doku Nakli Kanunu uygulanmayacak ve konuya ilişkin TCK’nın kasten öldürme ve yaralamaya ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır.[15] Tıbbi incelemeler gerektiği şekilde yapılmadan ve sonucu raporla saptanmadan yapılan organ ve doku nakillerinin yasaklandığı kanunda belirtilmiştir.

Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 3. Maddesinde bir bedel veya başka bir çıkar karşılığında organ ve doku alınmasını, satılmasını yasaklamaktadır. Organ ve doku alım satımına ilişkin yasağın ihlali halinde 15. Madde kapsamında failin cezalandırılması söz konusu olmaktaydı. Bu kapsamda organ ve doku alım satımlarında aracılık ya da komisyonculuk yapma eylemleri de 15. Madde kapsamında cezalandırılmaktaydı. [16]

Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 4. Maddesinde 4. Maddesinde ise organ ve doku alınmasına verilmesine yönelik olarak yapılacak reklamları yasaklamaktadır. Kanunun 15. Maddesinde açıkça reklam yasağından söz edilmiyor olsa da reklam organ ve doku alım satımına aracılık olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı. [17]

5237 SAYILI KANUNA GÖRE ORGAN VE DOKU TİCARETİNİN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ

TCK. 91. Maddede organ ticaretinin yanı sıra organ alımı ve muhafazası da cezalandırılmaktadır. Bu nedenle başlık madde metni ile uyuşmadığı gerekçeleriyle eleştirilmektedir.[18]

KORUNAN HUKUKSAL YARAR

5 adet korunan hukuksal yarar vardır. Bunlar yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, irade hürriyeti, insan onuru ve ekonomik çaresizliğin sömürülmesinin önüne geçilmesidir. İnsan onuru günümüzde uluslararası bir nitelik taşımaktadır bu sebeple ceza hukuku tarafından korunması gerekli en asli değerlerdendir.[19] Organ ve Doku Nakli kanunu 8. Maddesinde vericinin hayatını tehlikeye sokacak organların alınmasını yasaklamıştır. İrade hürriyeti kapsamında kişinin aydınlatılması ve bu şekilde rızasının alınması ön plandadır. Kişinin hayatı sona erdiğinde korunan hukuksal yarar da olmayacağından öncelikle korunan hukuksal yarar yaşam hakkıdır.

FAİL VE MAĞDUR

TCK m. 91/3 organ ve doku alma ve satma fiillerinde hem alan hem de satan söz konusu olduğu için burada çok failli bir suçun olduğunu söyleyebiliriz[20]. Çok failli kavramıyla kanun hükmü gereğince ya da suçun niteliği gereği birden fazla kişi tarafından işlenen suçlar ifade edilmektedir. Tüzel kişilerin bu suçu işlemesi halinde de tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri uygulanacaktır.

MADDİ UNSUR

Bu suç maddi unsuru organ veya doku alabilmek için gerçekleştirilen her türlü harekettir. İcrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. Kişinin rızası olmadan hekimin organ nakli yapması icraiye örnek olarak verilirken başhekimin buna göz yumması ihmal ile suçun işlendiğine delildir. TCK m. 91/3’te belirtilen suçun maddi unsuru satın alma, satma ve aracılık etme şeklinde seçimlik olarak sayılmıştır. Burada satma ve satın alma fiillerinden suçun önceki faili ile sonraki suçun failinin rızasıyla organ ve dokunun intikali söz konusudur.

MANEVİ UNSUR

Ölüden veya yaşayan birisinden organ ve doku alan kişi; organ dokuyu satın alan, satan, aracılık eden kişi; hukuka aykırı olarak elde edilmiş organı veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi; belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi kasten hareket etmelidir. Dolayısıyla suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.[21]

Bu kısımda failin yanılgısı da ele alınmalıdır. Hekim yanılgıya kaçınılmaz olarak düşmekteyse TCK m. 30/3’teki “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” Madde gereğince cezalandırabilirliğinden söz etmek mümkün olmayacaktır. Örneğin vericiden yanlış organ alınması durumu madde 30/3’ten yararlanılmaktadır.

HUKUKA AYKIRILIK UNSURU

Hukuken geçerli bir rıza olması halinde failin sorumluluğu olmayacaktır. Rıza suç işlenmeden önce açık veya örtülü olarak verilmelidir. Eski Ceza Kanununda yer almayan yeni bir düzenleme olan zorunluluk hali YTCK madde 92’de düzenlenmiştir.

Buna göre, “Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.”

NİTELİKLİ HALLER

TCK m. 91/4’te gördüğümüz üzere bu suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda verilecek ceza sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası olarak düzenlenmiştir. TCK m. 220’de örgütün en az üç kişiden oluşması gerektiği yazılmıştır. Kanunumuzda yaşayan birisinden geçerli rızası olmaksızın organ ve doku alınması fiilinin işlenmesinin neticesinde mağdurun ölümü söz konusu olursa bu durumda fail kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerden sorumlu tutulacaktır. Bu sorumluluğun doğması içinde TCK m. 23’teki şartların da bulunması gerekmektedir.[22]

Fail eğer organ ve doku alınması hareketini yaparken mağdurun ölebileceğini öngörmüş ve kabullenmişse bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suçtan bahsedilemez. TCK m. 91/8 uygulama alanı bulacaktır.[23] TCK m. 91/8 ile ilgili olarak tartışılması gereken önemli bir konu da organ ve doku alan kişinin olası kastının bulunmadığı hallerde verilecek cezanın ağır olup olmayacağıdır. Yani burada failin öldürme kastı olmadığı için 87/4 kapsamında daha hafif şekilde cezalandırılması söz konusuyken TCK m. 81’de belirtilen ceza adaletsiz bir sonuca mı neden olmaktadır? Kanaatimizce bir hüküm organ ve doku ticareti suçuyla mücadele açısından yerinde bir hükümdür. Bu sayede maddenin caydırıcılığı artmaktadır. Ancak bu madde çok radikal nitelik taşıdığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[24]

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

Teşebbüs

Öncelikle yaşayan kişilerden organ ve doku alınması açısından teşebbüsün mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Burada hareket organ veya dokunun alınmasıyla tamamlanacağı için fail gerçekleştirmek istediği neticeyi elinde olmayan nedenlerle gerçekleştiremezse teşebbüsten dolayı sorumluluğu doğacaktır.[25] Aynı şekilde ölüler için de bu kural geçerlidir. Kişi bayıltıldığı esnada polisin suçüstü baskın yapması teşebbüse örnektir.

İştirak

“Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kişi tarafından bir işbirliği içinde işlenmesine iştirak adını veriyoruz.[26] Hukukumuzda asli iştirak ve yardım etme olarak iki türlü iştirak şekli söz konusudur. Organ ve doku ticareti başlığı altında düzenlenen suçlarda her türlü iştirakin mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Mesela kişi yaşayan bir kişiden organ alması için bit başkasının karar almasını sağlayarak azmettiren olabilir. Bunun yanında faile araç sağlayarak yardım eden olabilir.[27]

İctima

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla organ veya doku alınması fiilinin gerçekleştirilmesi halinde zincirleme suçun varlığından bahsetmek mümkün olacaktır. Burada faile tek bir ceza verilir ancak faile verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. (TCK m. 43/1). Organ ve doku ticareti suçu TCK m. 43/3 Kapsamında yer almadığı için zincirleme suç hükümlerinin uygulamasında kanuni bir engel bulunmamaktadır.[28]

SONUÇ

İlaçla tedavisi olmayan hastalıklar günümüzde organ nakliyle tedavi edilmektedir. Burada korunan değerlerden biri olan yaşama hakkı öne çıkmaktadır. Tüm dünya ülkeleri bu konuya önem vermektedir. Dünya üzerinde organ nakli konusunda yetersizliklerin olduğu görülmektedir, bu sebeple kişilerin organ bağışı konusunda bilinçlendirilmesi gerekmektedir.

Organ ve doku ticaretinin önüne geçebilmek ve bunun yanında da organ ve dokuya ihtiyaç duyan kişilerin bu ihtiyaçlarının karşılanması açısından TCK m.91 hükmünün uygulanmasında oldukça dikkatli davranılması gerekmektedir. Çünkü burada bir yanda bir kişinin vücut bütünlüğü söz konusuyken diğer tarafta da bir başkasının sağlığı söz konusudur. Bu açıdan madde hükümleri çerçevesinde değerlendirmeler bu hassas denge çerçevesinde yapılmalıdır. Bunun yanında maddede yer alan ve yukarıdaki ifade ettiğimiz eksiklikler giderilmelidir.

Av. Abdullah Alaboğa

Kaynakça:

Aydın Murat, Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, Ankara 2008

Meydan Larousse, C. 3, s799, AnaBritannica

Soyaslan Doğan, “Organ Nakilleri”, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler, İstanbul 2007

Hakeri Hakan, “Yeni Türk Ceza Kanununda; Hayata Karşı, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar İşkence ve Eziyet, Terk ve Yardım veya Bildirim Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi, Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları”, Şanlıurfa Barosu Dergisi, 2005/1

Hakeri, Hakan, Yeni Türk Ceza Kanunu

Soyaslan Doğan, "Organ Nakilleri", Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu′ndaki Düzenlemeler, İstanbul 2007

Ünver Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, İstanbul 2003

Mahmutoğlu, Fatih Selami, “TCK ve Sağlık Mevzuatımızda Organ Nakli ve Organ Bağışından Kaynaklanan Sorunlar”, A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul 2007

https://emsal.yargitay.gov.tr

İçel Kayıhan, Organ Nakli ve Organ Ticareti Suçu (Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 10, Ankara 2009