Prof. Dr. Ersan ŞEN - Hakim Tarafsızlığına Dair İHAM Kararı ve Değerlendirmesi

I. Giriş

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 26.05.2020 tarihli ve 48781/12 başvuru numaralı Koulias/Güney Kıbrıs kararı; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/1’de koruma altına alınan, davaya bakan hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerinden “tarafsızlık” ilkesi üzerine, tarafsızlığın yalnızca “gerçekte” değil “görünürde” de olması gerektiğine dair önemli tespitler içermektedir.

II. Davaya Konu Somut Olay

Milletvekili olan başvurucu; 2006 Mayıs ayında katıldığı bir radyo programında, eski bir bakan ve önemli bir siyasi partinin üyesi olan bir politikacı hakkında çeşitli yorumlar yapmıştır.

Başvurucu radyo programında; bu politikacının bir “Türk firmasından para aldığı” iddiasında bulunmuştur. Ayrıca; “bu politikacının bir televizyon programında Kıbrıs’ın kuzeyinde Kıbrıs Devletinin olmadığı, Türkiye Cumhuriyeti Kuzey Kıbrıs Devleti’nden söz ettiği” iddiasında bulunan başvurucunun “iftira” niteliğinde sözler söylediği gerekçesiyle, başvurucu hakkında tazminat talepli yargısal süreç başlatılmıştır. İlk derece mahkemesi, politikacının başvurusunu reddetmiş, ancak temyiz başvurusu üzerine, üç (3) hakimli temyiz mahkemesi, başvurucunun, politikacı hakkında yorumlarının “iftira” niteliği taşıdığına karar vermiştir.

Başvurucu daha sonra; davaya bakan temyiz mahkemesi başkanı hakim G.C.’nin oğlunun, davacı politikacıyı temsil eden avukatın kurucu ortağı olduğu hukuk bürosunda çalıştığını öğrenmiştir. Bu avukat davacıyı, dava temyiz mahkemesine gittikten sonra temsil etmeye başlamıştır.

12 Şubat 2012’de, hakim G.C’nin davadan çekilmesi gerekip gerekmediğine dair tartışmaların ortaya çıktığı dönemde bir gazetede, başvurucunun avukatının, ya temyiz mahkemesi hakiminin ya da politikacıyı temsil eden avukatın aralarındaki ilişkiyi açıklaması gerektiğini söylediğine dair bir yazı çıkmıştır.

14 Şubat 2012’de Temyiz Mahkemesi bir açıklama yayınlamıştır. Bu açıklamada, hakim G.C.’nin “yıllardır ilgili yargısal uygulama ile tümüyle uyum içinde” çalıştığı ifade edilmiştir.

Başvurucu temyiz mahkemesi başkanı hakimin, tazminat davasının davacısı olan politikacının oğlu ile ilişkisinin, İHAM’ın objektif veya sübjektif tarafsızlık testi ile incelenip incelenmediği konusunda şikayetçi olmuştur.

III. Mahkemenin Kararı

Mahkeme öncelikle, davaya bakan hakimin aksi kanıtlanıncaya kadar tarafsız sayılması gerektiğini hatırlatmıştır. Bu davada taraflı olduğu iddia edilen hakimin başvurucuya karşı, hiçbir gerçek, somut önyargısının ortaya koyulmadığı ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle somut olayda hakim G.C., “sübjektif tarafsızlık” testini geçmiştir.

Mahkeme bu tespiti yaptıktan sonra, “objektif tarafsızlık” testini uygulayarak, başvurucunun hakimin tarafsızlığı ile ilgili kaygılarının doğru olup olmadığını incelemiştir.

Mahkeme Nicholas/Kıbrıs kararında ortaya koyduğu prensipleri hatırlatmıştır. Buna göre; davaya bakan hakim ile tarafların birisi arasındaki kan bağı doğrudan hakimin taraflı davrandığı anlamına gelmemekle birlikte, böyle bir kan bağı, hakimin tarafsızlığı hakkında kaygıları gündeme getirebilir.

Bu noktada; somut olayın özelliklerine göre bu yönde bir kaygının haklı olup olmadığı incelenmelidir. Şu halde; hakim ile kan bağı bulunan kişinin davaya katılıp katılmadığı, bu kişinin, davanın tarafı olan hukuk bürosundaki rolü, bu büronun büyüklüğü, iç işleyişi, sözkonusu davanın büro için iktisadi önemi ve ortada kan bağı bulunan kişi için herhangi bir maddi menfaat bulunup bulunmadığı gözönünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda başvurucunun davası Güney Kıbrıs’ta görülmüştür. Güney Kıbrıs küçük bir ülkedir ve küçük hukuk bürolarına sahiptir. Ayrıca, bu ülkede yargıç sayısı da azdır. Dolayısıyla, somut başvuruya benzer olaylarla karşılaşmak olağandır. Bu nedenlerle; yargıçların önyargılı olma ihtimalleri olan bu tarz davalar; ülkenin yargı sistemini felç etmemeli ve bu kadar az sayıda yargıcın olduğu bir ortamda, aşırı sıkı standartlar yargı sistemini işlemez hale getirmemelidir.

Bununla birlikte; görünüşte tarafsızlığa verilen önem, yargıcın başvurucuya karşı önyargılı olma ihtimali doğrudan her türlü görünüş ve iz, yargılamanın başlangıcında açığa çıkarılmalı ve tartışılmalıdır. Böylece, yargıcın davadan el çektirilmesinin gerekli olup olmadığı anlaşılabilir. Bu yöntem; bağımsız ve tarafsız bir hakim karşısında yargılanma hakkının korunması için önemlidir.

Somut olayda; başvurucunun yargılandığı davada böyle bir tartışma yapılmamıştır. Başvurucu kendisini yargılayacak temyiz mahkemesi başkanı ile karşı tarafın avukatı arasında böyle bir “iş” bağlantısı olduğunu, dosya temyize gidene kadar öğrenmemiştir. Böylece başvurucu; yargıç G.C.’nin oğlunun çalıştığı hukuk bürosunun kurucu ortağının, dava dosyası temyize gittikten ve duruşma yapılmadan önce karşı tarafın vekaletini aldığı ve duruşmaya çıktığı gibi bir durumun içinde kalmıştır.

Başvurucu, yargıcın oğlunun davaya dahil olup olmadığını veya davanın sonucundan maddi bir menfaatinin bulunup bulunmadığını bilmemekte idi. Bu ilişki olsa ve menfaat sağlama şüphesi başvurucu tarafından bilinse, hakimin sübjektif açıdan tarafsız olmadığı düşünülebilirdir. Somut olayda ise, temyiz mahkemesi hakimi bakımından “görünüşte taraflılık” durumu ortaya çıkmıştır. Neticede İHAM; başvurucunun, kendisi yargılayan hakimin tarafsızlığı ile ilgili şüphelerinin, objektif olarak gerekçelendirildiğini ve Güney Kıbrıs iç hukukunda bu tarz durumlar için yeterli usuli güvencelerin öngörülmediğine karar vermiştir[1]. Başvurucunun İHAS m.6/1’de korunan adil/dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

IV. Değerlendirmemiz

İncelememize konu kararda İHAM’ın; davaya bakan temyiz mahkemesi hakimine, tarafsızlığı konusunda şüpheleri gidermesi yönünde pozitif bir yükümlülük yüklediği görülmektedir.

Buna ek olarak; davaya bakan hakim ile davanın diğer tarafını temsil eden avukat veya bu avukatın beraber çalıştığı veya bağlı çalışan diğer avukat arasında “kan bağı” olmasının, doğrudan doğruya bu hakimin tarafsız olmadığı anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. Hakim ile tarafların avukatları arasındaki kan bağı otomatik olarak davadan çekilmeyi zorunlu kılmaz. Burada İHAM’ın dikkat ettiği husus; bu kan bağının yargılamada açığa çıkarılıp, tarafsızlık iddiasını ileri süren kişinin kaygılarını dile getirebilmesi ve bu iddialar üzerinde tarafların tartışmasının ve tezlerini sunmasının sağlanıp sağlanmadığıdır. Elbette davaya bakan hakimin tarafsızlığı konusunda yapılacak araştırmada somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır.

Tarafsızlığın ve bağımsızlığın; gerçekte (sübjektif) olduğu kadar, görünüşte (objektif) olarak da bulunması gerektiği tartışmasızdır. Davaya bakan hakimin taraflardan birisi ile olan yakın ilişkisi, arkadaşlığı veya ticari münasebeti, bu durumdan etkilenen hakim bakımından sübjektif tarafsızlığın ihlali gündeme gelirken, hakim etkilenmemiş veya etkilenip etkilenmediğinin duruşmada tartışılamadığı durumda, konunun hakimin “görünürde/objektif tarafsızlığı” yönünden ele almak gerekir.

Yargıcın tarafsızlığı ve bağımsızlığı ile ilgili bir iddia ortaya atıldığında, bu iddianın tarafların katılımı ile hakim huzurunda, yargılamanın başlangıcında tartışılması ve bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu iddiaların mahkemede tartışılmadığı ve görmezden gelindiği bir yargılamada, hakimin tarafsızlığından da bahsedilemeyecektir. Ancak hakimin tarafsızlığına dair ortaya atılan iddianın en azından eller tutulur olması, soyut ve dayanaktan yoksun olmaması, davayı uzatma amacı taşımaması gerekir. İddianın somut, dayanaklı ve objektif veya sübjektif tarafsızlığı etkilediği veya etkileyebileceği durumda, zedelenen yargıç tarafsızlığının gözardı edilmesi ve soyut gerekçeyle hakimi red talebinin reddedilmesi de isabetli değildir.

Son söz olarak;

Bağımsızlığın hakime sağladığı tarafsızlık niteliği oldukça önemlidir, fakat tarafsızlık, bağımsızlıktan farklı ve geniştir. Hakimin sadece bağımsız olması, kimseden emir, talimat ve direktif almaması, hukuk kuralları çerçevesinde vicdanı kanaati ile hareket etmesi, mutlaka sübjektif/gerçek ve objektif/görünüşte tarafsızlığı sahip olmalıdır. Ne yalnızca içsel veya dışsal tarafsızlık, yargıcın tarafsız sayılması için yeterli değildir. Bir yargıç hem kişisel ve hem de dışarıya verdiği izlenim itibariyle tarafsız olmak, kalmak ve hareket etmek zorundadır. Tarafsızlık bir yargıç için o derece önemlidir ki, davanın tarafları, duruşma salonunda bulunan ve dava dosyasına bakan adalet dağıtıcısı hakimin sadece hukuk kuralları çerçevesinde karar vereceğine inanmalı, bu inançlarında hiçbir sarsıntı olmalıdır. Devlete, bürokrasiye, güçlüye ve zengine karşı dahi olsa adalet arayan hak sahibi, adalet dağıtıcısı hakimler tarafından korunacağını ve mağduriyetinin giderileceğini bilmelidir. Bu sebeple, adalet mülkün temeli olarak kabul edilmektedir.

Hakim tarafsızlığının olmadığı bir yerde, taraflı hareket eden veya görünüş itibariyle tarafsız kalmayacağından bahisle iddia edenin veya savunanın huzurlu bir şekilde iddiasını veya savunmasını dile getirmesinin örselendiği durumda, “hukuk devleti” ilkesi ile hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğundan bahsedilemez. Hakim, devlet değil millet adına karar verir. Bir davanın tarafı devlet veya güç sahibi bir gerçek veya tüzel kişi olduğunda da, hakim önüne gelen dosyayı, somut olayın özelliklerini, hukukun evrensel ilke ve esasları ile hukuk kurallarını esas almak suretiyle karar vermelidir. Yargı bağımsızlığının yanında bunun da en önemli güvencesi yargıç tarafsızlığıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin