Prof. Dr. Ersan ŞEN - Yeni Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu

Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 14.07.1966 tarihinde kanunlaştırılarak 22.07.1966 tarihinde yürürlüğe girip bugüne kadar uygulanan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu; bekçilerin polis ve jandarma gibi durdurma ve kimlik sorma yetkisinin olup olmadığı konusunda başlayan tartışma kapsamında, hem bekçilerin bu yetkiye sahip olmaması ve hem de eskiyen Kanunun güncellenmesi amacıyla, 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 11.06.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmekle, yeni Kanunun Resmi Gazete’de yayımı ile birlikte mülga hale gelecektir.

Esasında bekçilerle ilgili yetki tartışmasının başladığı süreçte Yeni Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu Teklifi 22.01.2020 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuş, fakat kanunlaştırma çalışmaları sırasında ortaya çıkan Kovid-19 tehlikeli salgın hastalığından dolayı Meclis çalışmalarına ara verildiğinden, o tarihlerde kanunlaşmayan Teklif, 11.06.2020 kabul tarihli ve 7245 sayılı olarak “Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu” adı ile toplam 18 madde olmak üzere kanunlaşmıştır. 7245 sayılı Kanunun Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazete’de yayımı ile yürürlüğe girmesi sonrasında, 14.07.1966 kabul ve 22.07.1966 yürürlük tarihli 772 sayılı Kanun yürürlükten kalkacaktır.

Çarşı ve mahalle bekçilerinin; 7245 sayılı Kanunun 5. maddesinde halka yardım görevi, 6. maddesinde önleyici ve koruyucu görev ve yetkileri, 7. maddesinde eski Kanunda olmayan durdurma ve kimlik sorma, 8. maddesinde adli görev ve yetkiler, 9. maddesinde zor ve silah kullanma, 10. maddesinde de genel kolluk kuvvetlerine yardım görevi düzenlemiştir.

Genel kolluk kuvvetlerine yardımcı olmak üzere, emniyet ve jandarma teşkilatları bünyesinde silahlı kolluk olarak istihdam edilen çarşı ve mahalle bekçiliği sistemi; 11.06.2020 tarihinde kabul edilen 7245 sayılı Kanunla kurulmamış olup, 22.07.1966 tarihinden bu tarafa bulunmaktadır. Her müessese ve sistem, zamanın ihtiyaçlarına ve koşullarına uygun hale getirilebilir. Çarşı ve mahalle bekçileri ile ilgili yeni kanun ihtiyacı ortaya çıktığından, 7245 sayılı Kanun kabul edilmiştir.

Mobilize olan ve “yaya” olarak sürekli hareket eden, görevli oldukları mülki sınırlar içerisinde halkın istirahatini, sağlığını ve selametini gözetip korumakla yükümlü olan çarşı ve mahalle bekçilerinin; “üstün kamu yararı” kriteri bakımından gerekli olduğu, polise ve jandarmaya tanınan yetkilerin bir kısmını kullanmaya yetki kılınmaları “kişi yararı” aleyhine olacağı ileri sürülse de, “kamu düzeni” kavramı ve bu kavramın içine aldığı “kamu barışı”, “kamu esenliği” kavramları ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında faydalı olduğu gözardı edilmemelidir.

7245 sayılı Kanunu incelediğimizde; üç konunun önemli olduğu, birincisinin bekçilerin silah ve zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığı, ikincisi bekçilerin insanları durdurma ve kimlik sorma yetkisinin kabul edilip edilmediği, son olarak da bekçilerin arama yetkisinin bulunup bulunmadığı sorularının gündeme geldiği ve cevaplandırılmasının gerektiği görülmektedir. Belirtmeliyiz ki; çarşı ve mahalle bekçileri, genel kolluk kuvvetlerine yardımcı olmak üzere, emniyet ve jandarma teşkilatları bünyesinde silahlı bir kolluk olarak istihdam edilmekte olup, kanunların genel kolluk kuvvetlerine tevdi ettiği görevlerde yardımcı olmakla görevlidirler.

1- Bekçilerin Zor ve Silah Kullanma Yetkisi Var mıdır?

Bekçilerin silah ve zor kullanma yetkileri 7245 sayılı Kanunla gelmiş değildir. Bu yetki; 22.07.1966 tarihinde yürürlüğe giren 772 sayılı Kanunun 2., 3. ve 5. maddelerinde net bir şekilde ifade edilmiştir. Mülga 772 sayılı Kanun m.2/1’e göre, çarşı ve mahalle bekçi teşkilatı silahlı bir kuruluştur. 772 sayılı Kanunun 3. maddesinin A fıkrasının 1., 2., 3. bentleri ile B fıkrasında, bekçilerin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16. maddesinde belirtilen hallerde silah kullanabileceği ifade edilmekle, esasen bu konuda bir tartışma olmadığı ve yeni kabul edilen 7245 sayılı Kanunda öngörülen zor ve silah kullanma yetkisinin yenilik içermediği görülmektedir.

Bu yetki 7245 sayılı Kanunun “Zor ve silah kullanma yetkisi” başlıklı 9. maddesinde, “Çarşı ve mahalle bekçileri 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 16. Maddesinde belirtilen zor ve silah kullanma yetkisini haizdir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Sonuç olarak; çarşı ve mahalle bekçilerinin zor ve silah kullanma yetkisi yeni gelmemiş, 1966 yılından bu tarafa silah taşıyan bekçilerin ifa ettikleri kolluk görevi çerçevesinde zor ve “son çare” kabul edilen silah kullanma yetkilerinin bulunduğu görülmektedir. PVSK m.16’da yer alan şartların somut olayda varlığı halinde, sınırın aşılmaması ve orantısız güç kullanılmaması kaydıyla bekçilerin zor ve silah kullanmasında Anayasa aykırılığın olmayacağı, Anayasa m.13 ve 17’ye aykırılıktan bahsedilemeyeceği ifade edilebilir.

Elbette 1966 yılından bu tarafa var olan ve yardımcı silahlı kolluk kuvveti olarak “kamu görevlisi” sıfatıyla faaliyet gösteren çarşı ve mahalle bekçilerinin asli görevinin; insan ve hayvanların can güvenliklerinin korunması ile malvarlığı güvenliğinin sağlanması amacıyla görevli ve yetkili kılındıkları çevreyi gözetlemek, asayişin, kamu barışının ve huzurunun devamına katkı sağlamak, kişi hak ve hürriyetlerine yönelik saldırıların önlenmesi, polisi, jandarmayı, itfaiyeyi, sağlık birimlerini durumdan haberdar edip yardım çağırmak olduğu tartışmasızdır. Koruyup kollama görevi çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerine müdahale edebilecekleri yetkileri kullanmaları konusunda bekçilerin iyi eğitim almaları, tecrübeli personelle birlikte görev ifa etmeleri ve sıkı denetime tabi tutulmaları, durdurma ve kimlik sorma, zor ve silah kullanma yetkilerinin kullanılması ile ilgili bireylerden gelen keyfilik, aşırılık ve kamu gücünün kötüye kullanılması iddialarının üzerine müsamahasız gidilmesi gerektiği izahtan varestedir.

2- Bekçilerin Durdurma ve Kimlik Sorma Yetkisi Var mıdır?

Zaten Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun değiştirilme gerekçesinin dayanağı, 772 sayılı Kanunda bu soruya verilen cevabın olumsuzluğundan kaynaklanmıştır. Bekçilerin durdurma ve kimlik sorma yetkisinin olduğuna dair açık yasal bir dayanağın olmaması, şüphelendiği kişiyi durdurup kimlik soran kişinin Anayasa m.13’ü, 19’u ve 20’yi ihlal ettiği, bu nedenle polis ve jandarmadan farklı olarak bekçinin kimseyi durdurup kimlik soramayacağı, çünkü kimsenin dayanağını Anayasa ve kanundan almayan bir yetkiyi kullanamayacağı tespiti sonrasında, Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun değiştirilmesi yoluna gidilmiştir.

Bu yetki; 2559 sayılı Kanunun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesi ile polise tanınmış olup, 2559 sayılı Kanunun 25. maddesi gereğince jandarma tarafından da kullanılmaktadır.

772 sayılı Mülga Kanunda olmayan bu yetki, 7245 sayılı Yeni Kanunun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bekçinin durdurma ve kimlik sorma yetkisi 7245 sayılı Kanunla gelmiştir. 7245 sayılı Kanunun durdurma ve kimlik sorma yetkisi ile PVSK m.4/A’da düzenlenen polisin ve jandarmanın durdurma ve kimlik sorma yetkisi benzerlik göstermektedir. 7245 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte çarşı ve mahalle bekçileri; görev bölgesi ve çalışma saatleri ile sınırlı olmak kaydıyla kişileri ve araçları, bir suç veya kabahati işlenmesini önlemek veya suç işlendikten sonra kaçan failleri yakalamak, işlenen suç sonrasında faillerin kimliklerini tespit etmek, hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilen kişileri tespit etmek veya kişilerin hayatı vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek maksadıyla ve makul bir sebebin kaydıyla durdurabilir, bekçi kimliğini gösterdikten sonra, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirerek, durdurduğu kişiden kimlik ibraz etmesini isteyebilir. Bekçi; durdurma ve kimlik ibrazı istemeyi en kısa sürede tamamlamalı, somut olayda ihtiyaç duyulan makul süreyi geçirmemeli ve durdurma sebebinin ortadan kalkmasıyla beraber, durdurduğu kişinin veya aracın ayrılmasına izin vermelidir.

3- Bekçilerin Arama Yetkisi Var mıdır?

772 sayılı Mülga Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nda; bekçilerin arama yetkisi olduğuna dair herhangi bir hükmün bulunmadığı, sadece 3. maddenin A fıkrasının 4. bendinde adli kolluk işleri kapsamında delillerin kaybolmamasını sağlamaya yönelik muhafaza tedbirlerini alma ve tehlikeli durumlar hakkında, polise, jandarma ile itfaiye teşkilatlarına haber verme ve bu sırada gerekli önlemleri alma konusunda yetkili kılındığı, ancak arama ve muhafaza altına alma konusunda yetkilendirilmedikleri görülmektedir.

2559 sayılı PVSK m.4/A’nın 6. fıkrası ile “Önleme araması” başlıklı 9. maddede polis ve jandarma arama ve suç delillerini muhafaza altına alma konusunda yetkilendirildiği, “Adli ve görev yetkiler” başlıklı Ek 6. maddenin 6. fıkrasında da, polisin ve jandarmanın, suçun delillerini tespit etmek amacıyla ve cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli teknik araştırmaları yapacağı, delilleri tespit edeceği, muhafaza altına almak suretiyle incelenmek üzere ilgili yerlere göndereceği belirtilmiştir. Ek madde 6’nın 7. fıkrasına göre, olay yerinde kalan ve o yere ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan kamuya açık olmayan alanlarda yapılacak işlemler için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu incelendiğinde; önleme araması tedbirini düzenleyen PVSK m.9’a benzer bir hükmün bulunmadığı, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanunda yetkili kılınan amirin emri ile bekçilerin önleme araması yapamayacakları, bu konuda yetkili kılınmadıkları, ancak PVSK Ek madde 6’da öngörülen delilleri muhafaza altına almaya benzer bir hükmün 7245 sayılı Kanunun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı 8. maddede yer aldığı, Kanunun 6. maddesinde bekçilerin önleyici ve koruyucu yetkilerinin sayıldığı, bunlar arasında arama, elkoyma ve muhafaza altına alma tedbirlerinden bahsedilmediği, 7. maddede bekçilerin durdurma ve kimlik sorma yetkisinin düzenlendiği, bu maddenin 6. fıkrasında, PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasına benzer bir yetkinin tanımlandığı, burada, “Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dahil gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” yer verildiği, buna göre çarşı ve mahalle bekçisinin, m.7 kapsamında durdurduğu kişi üzerinde veya araçta silah veya tehlike oluşturan eşya bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine veya başkasına zarar verilmesini önlemek için yalnızca elle dıştan kontrol dahil (kaba arama veya sıvazlama yaparak) gerekli tedbirleri alabileceği, bu amaçla kişiden üzerinde bulunan elbiseyi çıkarmasını veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görülmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyeceği ifade edilmiştir.

Bekçilere; polis ve jandarmadan farklı olarak önleme araması yapabilme yetkisinin tanınmadığı, 7245 sayılı Kanunun “Önleyici ve koruyucu görev ve tedbirler” başlıklı 6. maddesi ile sabit olsa da, Kanunun 2. maddesi, 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri ile aynı maddenin 2. fıkrası ve 10. maddesi gereğince adli aramalara katılabilecekleri, en önemlisi de “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddenin 6. fıkrasında, 7. madde kapsamında durdurulan kişinin üzerinde “elle dıştan kontrol” adı verilen kaba arama veya sıvazlama ile aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen yerlerinin aranabileceği, bu aramanın “kontrol/tedbir” olarak nitelendirildiği, yeterli şüpheye dayalı olarak bu tedbire başvurulabileceği, ancak hiçbir şekilde üstü aranan kişinin elbise ve giysi içlerinin aranamayacağı, kişiden üzerinde bulunan elbiseyi çıkarmasının istenemeyeceği ve aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin, örneğin bagajının, torpido gözünün, kapalı kasasının, renkli cam var ve kapalı ise bu bölümlerin açılmasının aracın zilyedinden istenemeyeceği belirtilmektedir.

7245 sayılı Kanunun bekçinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla sınırlı olarak durdurma ve kimlik sorma sırasında yapacağı arama ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasında yer alan arama aynıdır. Kanaatimizce; aşağıda kısaca değineceğimiz Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına rağmen, güvenlik veya meşru savunma amaçlı olarak nitelendirilebilecek kaba arama, sıvazlama veya yoklama arama yetkisi, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ile “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesine açıkça aykırıdır.

Kişinin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması ile bunlara elkoyulmasının mümkün olabilmesi için; Anayasa m.20/2’de gösterilen özel sınırlama sebeplerinden birisinden hareketle, ya hakim kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrine ihtiyaç vardır. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim; kararını elkoymadan itibaren 48 saat içinde açıklar, açıklamadığı takdirde elkoyma kendiliğinden kalkar

Anayasa Mahkemesi 04.05.2017 tarihli, 2015/41 E. ve 2017/98 K. sayılı kararında; PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasının, “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” kısmını, Anayasa m.20’ye aykırı olduğundan bahisle iptal etmiştir. Bu iptal kararı yerindedir.

Yüksek Mahkemenin iptal gerekçesine göre; “(34) Buna göre bir kimsenin üstünün ve eşyasının aranabilmesi için gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde mutlaka yetkili hakim kararının bulunması, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmak kaydıyla kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması gerekmektedir.

(35) Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde de hakim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkan tanınmaktadır. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmaksızın usulüne uygun verilmiş hakim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasanın 20. maddesiyle çelişmektedir.

(36) Kuralda, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, kural bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesini ihlal etmektedir.

(37) Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 20. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

(38) Kural; Anayasanın 20. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, kuralın Anayasanın 2., 7., 13. ve 17. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir”.

Esasen PVSK m.4/A’nın, dışarıdan bakıldığında aracın içerisi görünen bölümlerinin aranması anlamına gelebilecek “aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez” ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra anlamını ve uygulanabilirliği kaybeden, bu nedenle Anayasa ve Kanun dayanağı kalmadığı için “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince yönetmelik hükmü ile de canlandırılması mümkün olmayan  kişinin üstü ve eşyasının güvenlik aramasına tabi tutulmasını mümkün kılan “el ile dıştan kontrol hariç” hükümleri de Anayasa m.13 ve m.20/2’ye aykırıdır.

Kişinin üstünün, yanında bulundurduğu eşyasının ve aracının aranması ile ilgili Anayasa m.20/2’de değişikliğe gidilmediği sürece, bu hükümde sayılan özel sınırlama sebeplerinden birisine dayanılarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan yetkili merciin önceden yazılı emri olmadıkça kimsenin üstünde, eşyasında veya aracında kaba arama, sıvazlama veya yoklama yapılamaz. Bu sebeple; Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun “güvenlik araması” olarak adlandırılabilecek 7. maddesinin 6. fıkrası, Anayasa m.13’e ve m.20/2’ye aykırıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.