REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA UYGULANAN İDARİ PARA CEZALARI

Giriş

Ülkemizde, fiyat kontrollerinin kaldırılması suretiyle fiyatların arz ve talebe göre piyasada belirlenmesini sağlamak, dış kaynak açığını kapatmak, ithal ikamesi yerine ihracata dayalı sanayileşme modelini benimsemek; böylece ekonomiyi işler hale getirmek amacıyla 24 Ocak 1980 tarihinde kapsamlı bir ekonomik istikrar programı, uygulamaya konulmuştur. Ülkemiz ekonomik yapısında köklü bir değişiklik yaratan 24 Ocak kararları ile ekonomide devletin rolü ve müdahalesi en aza indirilerek özel sektör öncülüğünde serbest piyasa ekonomisi modeline işlerlik kazandırılmıştır.[1]

1982 Anayasası’nın 167. maddesi hükmü uyarınca devlete, “para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alma; piyasalarda fiilli veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme” görevi verilmiştir. Yine Anayasa’nın 48. maddesinde “çalışma ve sözleşme hürriyeti” düzenlenmiş olup; anılan maddede, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ifade edildikten sonra; özel teşebbüslerin milli ekonominin gerekleri ile sosyal amaçlara uygun olarak yürümesini, güvenlik ve kararlılık içerisinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri devletin alacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemelerin yanı sıra Avrupa Birliği ile ülkemiz arasındaki ilişkiler, rekabet hukukuna ilişkin olarak düzenleme yapılmasının en önemli gerekçelerini teşkil etmiştir.[2]

Belirtmek gerekir ki rekabet kanunları, bir nevi “ekonomi anayasası” niteliğini haiz olup, ekonomide serbest rekabet ortamını kurma ve koruma hususunda devletin müdahale aracını teşkil ederler. Bu kanunlarda, teşebbüslerin; anlaşmalarla, birleşme ve devralmalarla yahut hâkim güçlerini kötüye kullanmak suretiyle rekabeti sınırlamaları yasaklanır.[3]

Bu bağlamda Türk hukukunda gerek Anayasa’dan doğan gerekse tarafı olunan uluslararası andlaşmalardan[4] kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin etmek için, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 13/12/1994 tarih ve 22140 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4054 sayılı Kanun ile rekabet alanını düzenleme, denetleme ve bu alana ilişkin ihlallere karşılık olarak yaptırım uygulama yetki ve görevi Rekabet Kurumu’na verilmiş olup, bu görevler, Rekabet Kurumu’nun karar organı olan Rekabet Kurulu tarafından yerine getirilmektedir.[5] Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde de ifadesini bulduğu üzere, Kanun’un amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyen, bozan veya sınırlayan anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasada hâkim konumda bulunan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek ve bunu temin için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapmak suretiyle rekabetin korunmasını sağlamaktır.

Rekabet kavramı, 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde tanımlanmış bulunmaktadır. Buna göre “rekabet, mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı” ifade etmektedir. 4054 sayılı Kanun’un birinci kısmı “Amaç, Kapsam ve Tanımlar” hususunda düzenleme içermekte; ikinci kısmı ise maddi hukuk bölümü olarak da ifade edilen[6] “Yasaklanan Faaliyetler” bölümünden oluşmaktadır. Bu bağlamda, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, teşebbüsler arasındaki rekabeti kısıtlayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını; 6. maddesi hükmü, hâkim durumun kötüye kullanılmasını ve 7. maddesi ise hâkim durum yaratma veya mevcut hâkim durumunu güçlendirmeye yönelik teşebbüsler arası birleşme veya devralma işlemlerini yasaklamaktadır.

Hukuki manada yaptırım, hukuk kuralının ihlal edilmesine karşılık olarak hukuk düzenince öngörülen tepkiyi ifade eder. Yaptırımın iki temel özelliği, mevzuat ihlaline karşılık olarak verilmesi ve hukuki zorlama ihtiva etmesidir.[7] 4054 sayılı Kanun’da düzenlenen maddi hükümlerin etkili şekilde uygulanabilmesini temin etmek için kanunda ikili bir yaptırım sistemi benimsenerek; kamu hukuku alanında öngörülen yaptırımlar ile özel hukuk alanında yaptırımlara yer verilmiştir. [8]

4054 Sayılı Kanun’un beşinci kısmı, “Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” başlığını taşımakta olup, konuya ilişkin Kanun’un 56.,57.,58. ve 59. maddelerinde düzenlemeler yer almaktadır. Bu çerçevede, Kanun tarafından özel hukuk alanında öngörülen yaptırımlar, Kanun’un 4. maddesi hükmüne aykırı olan her türlü anlaşma ve kararlar bakımından geçersizlik ile maddi hükümlerin ihlali sebebiyle ortaya çıkan zararların tazminidir. Kamu hukuku alanında öngörülen yaptırım ise idari para cezalarıdır. İdari para cezaları, Kanun’un, “Kurulun Yetkileri” başlıklı ikinci bölümünün, 16. ve 17. maddelerinde düzenlenmektedir. Bu yönüyle Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, idari ceza hukukunun bir parçasını teşkil etmekte olup, kanımızca Anayasa’nın suç ve cezalara ilişkin hükümleri ile ceza hukukunun genel ilke ve kuralları, idari cezalar bakımından da geçerli kabul edilmelidir.[9]

Belirtmek gerekir ki 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 16. maddesinde idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirler olmak üzere iki gruba ayrılmış ve idari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve diğer tedbirler olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur. 5326 sayılı Kanun’un 17. maddesi hükmünde ise idari para cezalarının maktu ve nispi para cezaları olabileceği hükme bağlanmıştır.

Doktrinde bir görüşe göre idari yaptırımlar bakımından yapılan bu ayrım hukuki problemler içermekte olup, öncelikle idari cezalar, idari tedbirlerden ayrıştırılmalı ve bunun ardından idari cezalar da kendi içerisinde “regülatif cezalar, kabahat cezaları ve disiplin cezaları” olarak üçlü bir ayrıma tabi tutulmalıdır. Anılan ve katıldığımız bu görüşe göre, regülatif cezalar ile kabahatler hukukunda verilen cezalar arasında ayrım yapılması önemlidir. Zira kabahat cezaları genel kamu düzenini korumayı amaçlarken, regülatif cezalar genel kamu düzeni yerine spesifik bir alan ya da sektördeki düzeni, rekabet hukuku bakımından ekonomik düzeni ve rekabet düzenini, korumayı veya regüle etmeyi amaçlamaktadır. Bunun yanı sıra nicelik bakımından da regülatif cezalar muhatapları üzerinde genellikle çok ağır neticeler meydana getirirken, kabahat cezalarının etki ve sonuçlarının daha hafif kalması sebebiyle regülatif cezalar, kabahat cezalarından ayrılmalıdır.[10]

Çalışmamızın konusunu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları oluşturmaktadır. Önemle belirtilmelidir ki 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un idari para cezalarına ilişkin hükümlerinde kapsamlı değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, Kurul’a, Kanun’un maddi hükümlerini ihlal eden teşebbüslerin yöneticileri ile çalışanlarına da idari para cezası uygulama yetkisi verilmiş; Kurum’la aktif işbirliğinde bulunanlara idari para cezalarından bağışıklık yahut indirim yapılması hususu açıkça hükme bağlanmış; usule ilişkin ihlallerde maktu para cezalarının yerine nispi para cezalarının uygulanacağı öngörülmüş ve 4054 sayılı Kanun’u ihlal edenlere verilecek idari para cezalarının tespitinde dikkate alınacak hususların, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartlarının, işbirliğine ilişkin usul ve esasların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmıştır.[11]

1. Genel Olarak

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un, mal ve hizmet piyasalarında rekabet ortamını tesis etme ve koruma amacını[12] gerçekleştirebilmesi, caydırıcı;[13] bununla birlikte adil ve orantılı,[14] bir yaptırım sisteminin varlığıyla mümkün olabilir. Rekabet düzenine aykırılık neticesinde, yetkili makam olan Rekabet Kurulu tarafından[15], ihlalin tekrarının önlenmesi ve benzer bir ihlalin gerçekleştirilmesi olasılığının bertaraf edilebilmesi[16] maksadıyla çeşitli yaptırımlar uygulanmakta ve bunların başında da idari para cezaları gelmektedir.[17] İdari para cezaları, Rekabet Kurumu’nun düzenlediği ve denetlediği rekabet piyasasının korunması bakımından bir gerekliliktir.[18] Burada, rekabet ihlalinde, teşebbüs tarafından karşı karşıya kalınanın yalnızca yüksek miktarda para cezaları olmadığı, bununla birlikte zarar görenlerin, özel hukuktan kaynaklanan tazminat davaları açabilmelerinin mümkün olduğu da belirtilmelidir.[19]

İdari para cezaları, idari yaptırımların bir türünü teşkil etmekte olup, Rekabet Kurulu’nun idari para cezası verilmesine yönelik kararı, idari işlem niteliğini haizdir. Burada belirtmek gerekir ki idari yaptırımlar alanında da suç ve cezaların kanuniliği ilkesi geçerlidir.[20] 4054 sayılı Kanun’un 55. maddesinde, idari yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabileceği hükme bağlanmış ve Kurul kararlarına karşı açılan her türlü dava, öncelikli işlerden sayılmıştır. Bununla birlikte, hüküm uyarınca Kurul kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması, kararların uygulanması ile idari para cezalarının takip ve tahsilini durdurmayacaktır.[21]

4054 sayılı Kanun’da düzenlenen idari para cezalarını, “esasa ilişkin idari para cezaları”, “usule ilişkin idari para cezaları” ve “nispi idari para cezaları” olmak üzere üçlü bir ayrıma tabi tutmak mümkündür.[22]

Esasa ilişkin idari para cezaları 4054 sayılı Kanun’un m. 16 f. 3 hükmünde düzenlenmiş olup, buna göre;

- rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uyumlu eylemlerin gerçekleştirilmesi, (m. 4)

- hakim durumun kötüye kullanılması, (m. 6)

- hakim durum yaratan ya da mevcut hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik bir birleşme veya devralmanın gerçekleştirilmesi, (m. 7)

hallerinde verilecek ceza, esasa ilişkin idari para cezası niteliğindedir.[23]

Usule ilişkin idari para cezaları ise 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Buna göre;

- Rekabet Kurumu’na yapılan muafiyet ve menfi tespit başvurularıyla, birleşme ve devralmalar için öngörülen izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,

- izne tabi birleşme ve devralmaların Rekabet Kurulu’nun izni bulunmaksızın gerçekleştirilmesi,

- Kurum nezdinde işlemde olan dosyalara ilişkin olarak, teşebbüslerden bilgi isteme halinde veya teşebbüslerde yapılan yerinde incelemeler sırasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi ve

- yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması,

hallerinde usule ilişkin idari para cezalarının uygulanması söz konusu olmaktadır.[24]

Son olarak nispi idari para cezaları, 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesi hükmünde düzenlenmiş olup, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine;

- nihai karar veya geçici tedbir kararı ile Kurul tarafından getirilen yükümlülüklere ya da teşebbüslerce verilen taahhütlere uyulmaması,

- teşebbüs bünyesinde yapılan yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması ve

- Kanun’un 14 ve 15. maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi,

durumlarında her gün için verilir.[25]

2. Esasa İlişkin İhlaller Bakımından Uygulanan İdari Para Cezaları

2.1. Genel Olarak

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un m. 16 f. 3 hükmüne göre;

“Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.”

Hüküm uyarınca Kanun kapsamında para cezasını gerektirir esasa ilişkin sebepler; rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, hakim durumun kötüye kullanılması ve rekabeti ihlal edici birleşme veya devralmalar olarak sayılmıştır.[26]

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasında ise teşebbüs veya teşebbüs birliklerine esasa ilişkin idarî para cezası verilmesi halinde, ihlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına, teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

İdari para cezasının miktarını belirlemek konusunda takdir, Kurul’a aittir.[27] Kanun’ un m. 16 f. 5 hükmü uyarınca;

“Kurul, 3. fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.”

Yine Kanun’un 16. maddesinin 6. fıkrasında “Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurum ile aktif iş birliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, iş birliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezaların verilmeyebileceği veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabileceği” hususu düzenlenmiştir.

Esasa ilişkin ihlaller bakımından uygulanacak idari para cezaları, Kurul’un nihai kararı ile verilebilir. Bu bağlamda, esasa ilişkin ihlaller dolayısıyla idari para cezasının verilebilmesi için Kanun’un “Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul” başlıklı dördüncü kısmında yer alan usulün işletilmesi zorunludur. Nitekim Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere Kanun’da yer verilen prosedüre uyulmadan, Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun’un yasakladığı bir eylemin saptanması ve cezai takibi olanaklı değildir.[28]

2.2. Esasa İlişkin İdari Para Cezası Verilmesini Gerektiren Haller

2.2.1.Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olup, bu yasağın ihlali halinde idari para cezası yaptırımının uygulanması söz konusu olmaktadır.[29] Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde; Kanun’un amacı rekabetin korunması olduğundan, rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı teşebbüsler arası anlaşmaların yasaklanmasının gerekli olduğu; maddenin amacı doğrultusunda “anlaşma” nın yazılı ya da sözlü olmasının öneminin bulunmadığı, hukukun geçerlilik şartlarına uymasa dahi tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşmanın bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir. Burada belirtmek gerekir ki teşebbüsler arasındaki rekabeti bozan anlaşmalar, fiilen uygulanmamış, pazarda etki doğurmamış olsalar dahi, amaçları ve olası etkileri bakımından Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilerek yasaklanmaktadırlar.[30]

Kanun’da, bu hallere örnek teşkil etmek üzere

- Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi,

- Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatlarının, fiyatları oluşturan unsurların, alım yahut satım şartlarının belirlenmesi,

- Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması, hususları sayılmıştır.

Bununla birlikte Kanun’a göre, bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda dahi, piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi hali, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil etmektedir.

Rekabet Kurulu’nun 7.3.2011 tarihli kararına [31]göre:

“2001 yılından itibaren Akbank T.A.Ş., Garanti Bankası A.Ş., Türkiye iş Bankası A.Ş., Koçbank A.Ş., Pamukbank A.Ş., Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. ile Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O.' nun 2004 yılından itibaren Finans Bank A.Ş.' nin, 2005 yılından itibaren Denizbank A.Ş.' nin "centilmenlik anlaşması" adı altında, özel firmalara promosyon verilmemesi, protokolü devam eden kurum/firmalara diğer bankalar tarafından teklif verilmemesi konularında anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabeti ihlal ettiklerine oybirliğiyle” karar verilmiş ve

2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi 5610 gelirlerinin takdiren binde 4’ü oranında olmak üzere; - Akbank T.A.Ş.'ye 14.525.268,00 TL. - Garanti Bankası A.Ş.'ye 11.641.860,00 TL. - Türkiye iş Bankası A.Ş.'ye 12.987.340,00 TL. - Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.'ye 14.211.048,00 TL. - Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O’ya 8.226.296,00 TL. - 2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren binde 3’ü oranında olmak üzere; 5620 - Denizbank A.Ş.'ye 2.881.302,00 TL. - Finans Bank A.Ş.'ye 7.863.921,00 TL. idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

2.2.2. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması

Hakim durumun kötüye kullanılması, esasen hakim durumda bulunan şirketlerin tek taraflı uygulamalarından doğan rekabet ihlalidir.[32]. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde hakim durumun kötüye kullanılmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu hükme bağlanmıştır. Maddeye göre hakim durumun kötüye kullanılması “bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması” dır.

Kanun’ un 6. maddesinin 2. fıkrasında, kötüye kullanmaya örnek teşkil etmek üzere

- Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,

- Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması,

- Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması, gibi haller sayılmıştır.

Önemle belirtmek gerekir ki teşebbüsün, bizatihi ticari başarılarıyla güçlü bir ekonomi ve pazar payına sahip olarak; hakim konuma ulaşması, rekabet ihlali olarak değerlendirilemez. İhlal, hakim konuma gelen bu teşebbüsün, hakim durumunu kötüye kullanmasıdır.[33]

Rekabet Kurulu 06.06.2011 tarihli kararı ile GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunan Turkcell’e

“yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediğine ancak nihai satış noktaları ile akdedilen taahhütnameler, bu bayilerdeki dekorasyon, tabela ve satışa yönelik tek tip uygulamalar ve alt bayi kanalına alternatif bir organizasyonun eklenmesine engel olunmasına yönelik 19-03/23-10 3/16 uygulamalar vasıtasıyla Kanun'un 6. maddesinin (a) bendi çerçevesinde hakim durumunun kötüye kullanıldığı gerekçesiyle Kanun’un 16. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 3. fıkrasının (a) bendi ve 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca, 2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,125’i oranında olmak üzere 91.942.343,31 TL idari para cezası verilmesine” karar vermiştir.[34]

Bunun üzerine, 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı, anılan Kurul kararının iptali talebiyle Doğan Dağıtım Satış Pazarlama ve Matbaacılık Ödeme Aracılık ve Tahsilat Sistemleri A.Ş. tarafından açılan davada, Danıştay 13. Dairesi’nin 16.10.2017 tarih ve E. 2011/4560, K. 2017/2573 sayılı kararı ile; Kurul kararının, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmediğine ilişkin 2. maddesinin iptaline hükmedilmiştir. Danıştay, kararında “hakim durumdaki teşebbüsün fiyat, dağıtım ve satışa ilişkin politika ve uygulamalar çerçevesinde, özellikle kontör fiyatlarının her düzeyde belirlenmesi yönündeki çok sayıda bulgu ve belge dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği ve hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varıldığından, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edilmediği ve bu teşebbüs hakkında idari para cezası verilmesine gerek olmadığı yönünde verilen dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.” ifadeleri yer almaktadır.[35]

Danıştay kararı uyarınca Kurul’ca yürütülen ek çalışma neticesinde, dosya kapsamına göre 10.01.2019 tarih ve 19-03/23-10 sayı ile nihai karar tesis edilmiş ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin kontörlerin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’ ye 91.942.343,31 TL. idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

2.2.3. Rekabeti İhlal Edici Birleşme veya Devralmalar

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi “Birleşme veya Devralma” başlığını taşımakta ve hukuka aykırı ve yasak olan birleşme veya devralmaları düzenlemektedir. Hükme göre;

“Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”

Maddenin son fıkrasında ise Kurul’un çıkaracağı tebliğlerle, hangi birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınmasının gerekli olduğunu ilan edeceği hükme bağlanmıştır. Bu hususta 7 Ekim 2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazete' de 2010/4 No' lu "Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" yayımlanmış; bu tebliğde değişiklik yapılmasını öngören tebliğ ise 24 Şubat 2017 tarih ve 29989 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmış olup, aynı gün yürürlüğe girmiştir.

Önemle belirtmek gerekir ki 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri ile 7. maddesi kapsamında, Kurul tarafından gerçekleştirilen müdahaleler aynı nitelikte değildir. Zira, 4. ve 6. maddeler bakımından müdahale, bir rekabet ihlali ortaya çıktıktan sonra söz konusu olurken; 7. maddenin uygulanmasında piyasalara öncül olarak müdahale edilmesi ve piyasadaki rekabeti tehdit edebilecek birleşme veya devralmaların engellenerek, rekabetin korunması amaçlanmaktadır. Bu amaçla bağlantılı olarak para cezası uygulaması 7. madde bakımından ikincil nitelik taşımaktadır.^[36]

2.3. Esasa İlişkin İdari Para Cezalarının Belirlenmesi

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrasında, Kanun’un maddi hükümlerini ihlal edici nitelikte davranışlarda bulunanlara, nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin %10’una kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

İdari para cezasının miktarının belirlenmesi, Rekabet Kurulu’nun takdirinde bulunmaktadır.[37] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin son fıkrasına, 08.02.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile getirilen hüküm uyarınca; Kurul’a, idari para cezaları ve iş birliği hususlarına ilişkin olarak yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Kurul, bu yetkisini kullanmış; 15.2.2009 tarihli ve 27142 sayılı Resmi Gazete’ de “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” ve “Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik” yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.[38] Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği), yalnızca kartellere ilişkindir. Bu Yönetmeliğin esası, bir kartel üyesinin, dahil olduğu kartel oluşumundan pişmanlık duyarak; Kurul ile iş birliği yapmak suretiyle, kartelin ortaya çıkarılmasına yardımcı olmasına dayanır. Pişmanlık Yönetmeliği’ne göre, Kurul bir ön araştırma yahut soruşturmaya başlamadan önce, kartelin varlığını ortaya koymak bakımından yeterli bilgi ve belgeyi Kurul’a sunan ilk teşebbüs, kartelin üyesi olmasına karşın cezadan bağışıklık kazacaktır. Kurul, ön araştırma veya soruşturmaya başladıktan sonra, teşebbüslerce kartelin varlığını ortaya koyan bilgi ve belgelerin Kurul’a verilmesi halinde ise teşebbüslere sırasıyla çeşitli indirimlerin uygulanması söz konusu olur. Ayrıca Kurul ile iş birliği yaptığı halde Pişmanlık Yönetmeliği’nden yararlanamayan teşebbüsler bakımından, Ceza Yönetmeliği kapsamında indirimden yararlanma söz konusu olabilir.[39] Burada önemle belirtmek gerekir ki 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 6. fıkrasında, aktif iş birliği halinde bağışıklık tanınması veya indirim yapılması bakımından ihlaller arasında herhangi bir ayrım gözetilmemiştir. Bu bağlamda, karteller haricindeki diğer ihlaller bakımından bağışıklık tanınması veya para cezasından indirim yapılması olanaklıdır.[40]

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesine göre, Yönetmeliğin amacı, 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerinin ihlali halinde teşebbüs, teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları belirlemektir, 7. maddeye aykırı olarak gerçekleştirilen birleşme veya devralma hallerinde uygulanacak idari para cezaları, anılan yönetmeliğin kapsamı dışında tutulmuştur. Doktrinde, kanunilik ilkesi gereğince, temel cezanın belirlenmesine ilişkin düzenlemelerin biçimsel anlamda kanunla öngörülmesi zorunlu olduğundan, anılan Yönetmelikte yer alan düzenlemelerin anayasa, ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun ilkeleri ile uyumlu olmadığı belirtilmektedir.[41]

Ceza Yönetmeliği’nin genel gerekçesi çerçevesinde, yönetmelikle ulaşılmak istenen amaçlardan ilkini “cezalandırma sürecinde şeffaflık, nesnellik ve tutarlılığın sağlanması” teşkil etmektedir. Bununla birlikte “incelemelere yardımcı olunması ile aktif iş birliğinin teşvik edilmesi” ve son olarak da “para cezalarının özel ve genel caydırıcılığı sağlayacak nitelikte olması”, yönetmelikle ulaşılmak istenen amaçlar arasındadır.[42]

2.3.1. Yıllık Safi Gelir Kavramı

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca esasa ilişkin ihlallere, teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.

Ceza Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, yıllık safi gelirin, tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesabı mümkün olmadığı takdirde Rekabet Kurulu’nca saptanacak olan net satışlara en yakın geliri ifade ettiği, düzenlenmiştir.

Para cezası miktarı tayin edilirken yaygın olarak ciro kavramı kullanılmaktadır. 1997/1 sayılı ‘Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’ in 4. maddesinde bildirim eşiklerinden biri olarak ciro kabul edilmiş ve cironun tek düzen hesap planındaki net satışlardan oluştuğu ifade edilmiştir.[43]

Yıllık gayri safi gelirin hesaplanmasında ilgili pazardan elde edilen cironun mu yoksa, ayrıma gidilmeksizin toplam cironun mu esas alınması gerektiği konusunda ise Kurul kararlarında yeknesaklık bulunmamaktadır. Kurul, 23.12.2010 tarihli ve 10-72/1503-572 sayılı Endüstriyel ve Medikal Gazlar kararında cezanın hesabında ilgili pazardan elde edilen ciroyu esas alırken; bu karardan hemen sonraki 23.12.2010 tarihli ve 10-80/1687-640 sayılı Diyaliz kararında ise hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, cironun yalnızca ilgili pazara ait kısmının esas alınması gerektiğine ilişkin savunmalarını reddetmiştir.[44]

Yönetmelikte temel para cezasının belirlenmesine ilişkin olarak toplam ciroyu esas alan bir yaklaşım benimsenmiş olup, gayri safi gelirin unsurları arasında, yurtiçi-yurtdışı satışlar veya ilgili pazardan elde edilen ciro şeklinde ayrımlar yapılmamıştır.[45] Ayrıca Yönetmelik’te hafifletici unsurlar arasında “ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması” hususu zikredilmiştir. Dolayısıyla kanımızca tüm bu düzenlemeler, para cezası belirlenirken, toplam cironun esas alınmasının gerektiği ancak teşebbüsün hakkaniyete aykırı şekilde ağır cezalandırılmamasını öngörmektedir.

2.3.2. Para Cezasının Belirlenmesine İlişkin İlkeler

Yönetmeliğin 4. maddesi gereğince teşebbüs, teşebbüs birliği yahut bu birliklerin üyelerine verilecek para cezası belirlenirken, öncelikle Yönetmeliğin 5. maddesi çerçevesinde temel para cezasının hesaplanması gerekir. Kanun’un 4. veya 6. maddelerinde yasaklanan, piyasa, zaman ve nitelik itibariyle birden fazla bağımsız davranışın tespit edilmesi halinde; temel para cezası, her bir davranış bakımından ayrı ayrı hesaplanacaktır. Bu bağlamda, Kurul’un 4.4.2006 tarih ve 06-29/354-86 sayılı İç Anadolu, Akdeniz ve Marmara Çimento kararında da görüleceği üzere bir teşebbüsün hem kartel üyesi olması hem de bayileri ile akdetmiş olduğu anlaşmalarda kartelden bağımsız olarak dikey kısıtlamalar getirmesi halinde temel para cezası her bir ihlal için ayrı ayrı hesaplanacaktır.[46]

Yönetmeliğin 4. maddesinin 1-b bendi uyarınca, temel para cezasının hesaplanmasının ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar dikkate alınarak, temel para cezası üzerinden arttırma ve/veya indirme yapılır. Bu bakımdan, Türk Ceza Kanunu’nda benimsenen; artırma ve/veya indirmenin, bir önceki aşamadaki ortaya çıkan miktar üzerinden yapılması sistemi, tercih edilmemiştir. Rekabet hukuku açısından benimsenen bu yöntemin, cezaların katlanarak artması veya azalması sonucunu doğurmayacağı için isabetli olduğu belirtilebilir.[47]

2.3.2.1. Temel Para Cezasının Belirlenmesi

Temel para cezası belirlenirken, ilk olarak Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edici davranışlarda bulunan teşebbüs veya teşebbüs birliğinin yahut bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesabı mümkün olmaz ise nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin;

- Karteller bakımından; %2’si ila %4’ü

- Diğer ihlaller bakımından, %0,5 ila %3’ü arasında bir oran belirlenir.

Söz konusu bu başlangıç oranı belirlenirken, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ve benzeri hususlar, dikkate alınacaktır. Bu oranın belirlenmesinin ardından, ihlalin süresine bakılacak ve belirlenen başlangıç oranı; şayet ihlalin süresi,

- 1 yıldan uzun, 5 yıldan kısa ise yarısı oranında,

- 5 yıldan uzun süren ihlal söz konusuyla bu takdirde bir katı oranında arttırılacaktır.

2.3.2.2. Ağırlaştırıcı Unsurlar

Yönetmelik’in 6. maddesinde düzenlenen ağırlaştırıcı unsurları ikili bir ayrıma tabi tutmak mümkündür. Şöyle ki Yönetmelik m. 6 f. 1’de sayılan ağırlaştırıcı unsurların Kurul tarafından dikkate alınmaları mecburi iken, f. 2’de yer alanlar bakımından Kurul’un takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu bağlamda, Yönetmelik m. 6/1’e göre, temel para cezası,

- İhlalin tekerrürü halinde her bir tekrar için,

- Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde,

yarısından bir katına kadar artırılır. Bu durumda Kurul’un bağlı yetkisi vardır.[48]

Belirtmek gerekir ki ağırlaştırıcı unsurlar arasında yer alan ihlalin tekrarı hususundan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin tereddütler bulunmakta, bu tereddütlerin başında ihlalin tekrarından söz edilebilmesi için önceki ihlal bakımından idari kesinliğin mi yargısal kesinliğin mi aranacağı hususu gelmektedir. Danıştay kararlarında geçen “yasa, cezanın idari ya da yargısal yönden kesinleşmesi koşulunu öngörmediğine göre”[49] ibaresi de dikkate alındığında ihlalin tekrarı sebebiyle cezanın artırılabilmesi için, idari kesinlik yeterli olmalıdır. Bununla birlikte, ilk ihlalin Kurul tarafından tespit edilmiş olmasının, ihlalin tekrarı sebebiyle cezanın artırılması için yeterli kabul edilmesi gerekir. İlk kararda muhakkak bir ceza uygulanmış olması aranmamalıdır. Son olarak belirtmek gerekir ki Kurul’un 10.01.2019 tarihli kararında[50] da belirtildiği üzere bir teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’a aykırı davranışlarının tekrarı dolayısıyla, cezasında artırıma gidilmesi için, her iki kabahatin de aynı kanun maddesini ihlal etmiş olması ve ihlale neden olan davranışın benzerlik göstermesi gerekmemektedir. Kurul kararları incelendiğinde ise Kurul’un pek çok kararında, ihlalin tekrarının, ağırlaştırıcı unsur olarak dikkate alınmadığı görülmektedir.[51] Kurul’ca verilen 26.12.2006 tarihli Bartın Otobüs kararında[52], Metro teşebbüsüne, bu teşebbüsün daha önce Konya, Kastamonu ve Nevşehir Otobüs kararlarında kartele taraf olduğu tespit edilmiş; hatta %3’e varan bir ceza uygulanmış olmasına rağmen, diğer teşebbüslerle birlikte asgari ceza miktarı olan 6.368 YTL ceza verilmiştir.

2.3.2.3. Hafifletici Unsurlar

Temel para cezası,

- verilen taahhütlere uyulmaması halinde yarısından bir katına kadar,

- incelemeye yardımcı olunmaması durumunda yarısına kadar,

- diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde, dörtte bire kadar arttırılabilir.

Burada belirtilmesi gereken husus, ağırlaştırıcı unsurların sınırlı sayıda sayılmadığıdır. Ortaya çıkabilecek diğer haller bakımından, Kurul’ca cezada yapılacak artırımlar ise dörtte bir oranı ile sınırlandırılmıştır.[53]

Yönetmeliğin 7. maddesi hükmünde hafifletici unsurlar düzenlenmiş olup, hüküm uyarınca “temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin ciro içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” ilgili teşebbüs tarafından ispat edilirse, dörtte bir ila beşte üç arasında indirilebilir.

Rekabet Kurulu’na hafifletici unsurları dikkate alıp almama hususunda takdir yetkisi tanınmıştır. Kurul kararları incelendiğinde, incelemeye yardımcı olunmasının, ceza miktarının tayininde dikkate alındığı görülmektedir. Kurul’un 20.7.2001 tarihli ve 01-35/347-95 sayılı Turkcell kararında, “soruşturmanın yürütülmesi sırasında gösterdiği olumlu tutum ve soruşturma heyetine sağladığı kolaylıklar azaltma sebebi olarak dikkate alınarak” ibaresi yer almaktadır. Burada önemle belirtilmesi gereken husus şudur ki 4054 sayılı Kanun’un 14 ve 15. maddelerinde teşebbüslere istenilen her türlü bilgi ve belgeyi verme yükümlülüğü getirilmiş olması sebebiyle, olması gereken ve olağan şekilde yapılanın, incelemeye yardımcı olunması olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. Aksi halde, yapılmaması halinde nispi ve süreli para cezası öngörülmüş olan bir yükümlülüğün yerine getirilmesinin, cezada indirim sebebi olarak kabulü mümkün değildir.[54]​​​​​​​

2.3.2.4. İlave İndirim

Hafifletici unsurların düzenlendiği Yönetmeliğin 7. maddesinin, 2. fıkrası hükmüne göre, “Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliği’ndeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurul’un ön araştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliği’nin 6. maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir.”

Bundan maksat, çağdaş yaklaşıma paralel olarak, kartellerin ortaya çıkarılmaları ve cezalandırılmalarını temin etmek amacıyla iş birliğini teşvik ederek yaygınlaştırmaktır.[55]

Yine Yönetmeliğin 7. maddesinin son fıkrasında kartel dışındaki diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin, bu ihlalleri kabul ederek aktif iş birliğinde bulunmaları halinde, para cezasının altıda bir ila dörtte bir arasında indirileceği düzenlenmiştir. Ancak burada indirimden yararlanılabilmesinin koşulunun yasal yükümlülüklerin ötesinde bir iş birliği yapılması olduğunu belirtmek gerekir.[56]​​​​​​​

2.3.2.5. Yöneticilere ve Çalışanlara Ceza Uygulanması

5728 sayılı Kanun ile birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da, ülkemiz rekabet hukuku bakımından çok önemli bir değişiklik yapılarak, esasa ilişkin ihlallerde, yönetici ve çalışanlara ceza verilebilmesine ilişkin düzenleme getirilmiştir.[57] Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasına göre “Teşebbüs veya teşebbüs birliklerine üçüncü fıkrada belirtilen idarî para cezaları verilmesi halinde, ihlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar idarî para cezası verilir.” Görüldüğü üzere burada Kanun, ihlaller arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır ve anılan hüküm uyarınca yönetici ve çalışanlara ceza uygulanması teşebbüs veya teşebbüs birliğine ceza verilmiş olmasına bağlıdır. Bununla birlikte teşebbüse ceza uygulanmış olması da yönetici ve çalışanlara ceza verilebilmesi için tek başına yeterli olmayıp, bu kişilerin ihlalin gerçekleşmesinde belirleyici etkide bulunduklarının tespit edilmesi gerekmektedir.[58]

Yönetmelik kapsamında yönetici ve çalışanlara verilecek cezaların belirlenmesi yöntemi, teşebbüslerden farklı olarak düzenlenmiş olup, tek aşamada belirlenecektir. Buna göre, Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca, kartelde belirleyici etkisi tespit edilen teşebbüs yöneticileri ve çalışanlarına, aktif iş birliği gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, teşebbüse verilen cezanın %3’ü ila %5’i arasında para cezası verilecektir.

Yönetmelik m. 8 f. 2’de ise kartellerin ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif iş birliği yapan teşebbüs yöneticileri ve çalışanlarına, Aktif İş birliği Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, para cezasının uygulanmayacağı veya verilecek cezalarda indirim yapılacağı hususu hükme bağlanmıştır.

Diğer ihlaller bakımından belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yönetici ve çalışanlarına ise Yönetmeliğin 8. maddesinin son fıkrası uyarınca teşebbüs ya da teşebbüs birliğine takdir edilen cezanın %5’ine kadar para cezası verilebilir. Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılabilmesi için Kurum ile aktif iş birliği içerisine girenlere ise, bu iş birliğinin niteliği, zamanlaması, etkinliği dikkate alınmak suretiyle ceza verilmeyebileceği gibi, verilecek cezalarda indirim yapılabilir.

3. Usule İlişkin İhlaller Bakımından İdari Para Cezaları

3.1. Genel Olarak

4054 sayılı Kanun, Rekabet Kurulu’nu, usule ilişkin sebeplerden idari para cezasını gerektiren hallerin gerçekleşmesiyle idari para cezası vermeye yetkili kılmıştır.[59] 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’da yapılan önemli değişikliklerden biri olarak, usule ilişkin ihlallerde maktu para cezalarının yerini nispi para cezaları almış ve söz konusu para cezaları bakımından bir de alt sınır belirlenmiştir.[60] 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasına göre, usule ilişkin sebeplerden idari para cezasını gerektirir haller:

“a) Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,

b) İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,

c) Bilgi isteme veya yerinde inceleme hallerinde eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilmemesi,

d) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”

olarak sayılmış ve bu hallerde, Kurul’a teşebbüslere, teşebbüs birliklerine veya bu birliklerin üyelerine a, b, ve c bentlerinde sayılanlar için, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesabı mümkün olmaz ise karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul’ca tespit edilen yıllık gayri safi gelirlerinin ‰1’i oranında, d bendinde belirtilen yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumunda, aynı yöntemle tespit edilecek gayri safi gelirlerin ‰5’i oranında idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

Yine Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrası uyarınca belirlenecek olan para cezasının 10.000 Türk lirasından az olamayacağı düzenlenmiş ise de; bu miktar, Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin 7. fıkrası gereğince, yeniden değerleme oranı dikkate alınarak Kurul tarafından her sene sonunda yayımlanan tebliğlerle artırılmaktadır.[61] 31.12.2019 tarih ve 30995 Resmi Gazete’ de yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğü giren“4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16. Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2020 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Artırılmasına İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2020/1)” in 1. maddesi hükmüne göre, 23/12/2019 tarihli ve 30987 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde tespit edilen, 2019 yılı için yeniden değerleme oranı olan % 22,58 artış esas alınarak, 1/1/2020 tarihinden 31/12/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere 31.903 TL olarak belirlenmiştir.

4054 sayılı Kanun’un m. 16/1 hükmünde yer düzenlemeye göre, birleşme işlemlerinde idari para cezasının muhatabı taraflardan her biri iken, devralma işlemlerinde yalnızca devralan taraftır. Ayrıca m. 16/2’ye göre, yerinde incelemenin mahkeme kararıyla gerçekleştirilmesi hali, Kurul tarafından Kanun’da öngörülen yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması düzenlemesine binaen para cezası verilmesine engel teşkil etmez.​​​​​​​​​​​​​​

3.2. Usule İlişkin İdari Para Cezası Verilmesini Gerektiren Haller

3.2.1. Muafiyet ve Menfi Tespit Başvuruları ile Birleşme ve Devralmalar İçin İzin Başvurularında Yanlış ya da Yanıltıcı Bilgi veya Belge Verilmesi ​​​​​​​​​​​​​

Rekabet Kurulu’nun 26.12.2013 tarihli, 2013-1-16 Dosya ve 13-72/997-428 Karar sayılı kararında yer alan, konuya ilişkin şu belirlemeler önem taşımaktadır.

- Rekabet Kurumu’na yapılan muafiyet, menfi tespit ve birleşme ve devralma bildirimlerinde incelemeler esas olarak dosya üzerinden ve bildirimde bulunan teşebbüsler tarafından sunulan bilgilere dayanılmak suretiyle yapılmakta ve kurul kararları bu çerçevede verilmektedir.

- Bu bakımdan muafiyet, menfi tespit ve birleşme ve devralma bildirimlerinde teşebbüsler tarafından sunulan bilgilerin gerçek, doğru ve güvenilir olması, bildirimde bulunan taraflar açısından için bir yükümlülük teşkil etmektedir.

- Danıştay 13. Dairesi’nin, 2012/3794 sayılı Omya- Meteksan kararında yer verdiği üzere “4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde yer verilen düzenleme ile Kurul’un doğru bilgiler çerçevesinde ikinci bir uğraşa girmeden karar almasını teminen yanıltıcı nitelikteki eylemleri caydırmayı amaçladığı açıktır.”, “… Bu bakımdan, sunulan belgelerde yer alan bilgilerin yeterli ve daha da önemlisi gerçek, doğru ve güvenilir olması, bildirimde bulunan taraflar için bir zorunluluktur.”

- Rekabet Kurulu’nun 08-54/847-338 ve 10-24/339-123 sayılı kararları ile Danıştay 13. Dairesinin 2009/869 E, 2012/3794 K ve 2009/1523 E, 2012/3795 K sayılı kararlarında da açıkça ortaya konulduğu üzere yanlış veya yanıltıcı bilgi veya belgenin varlığına ilişkin değerlendirmede ve buna bağlı olarak idari para cezası verilmesinde yanlış veya yanıltıcı belgenin verilmesi yeterli olup, eylemin yanıltma veya yanlış yönlendirme amacıyla yapılması gibi manevi unsur aranmamaktadır. Bununla birlikte sunulan yanlış veya yanıltıcı bilginin Kurul’un alacağı kararı etkileme kabiliyetine sahip olup olmaması da önem arz etmemektedir.

Bu bağlamda, anılan kararda;

“Söz konusu muafiyet bildiriminin değerlendirilmesi sırasında bildirim formunun 5. sayfasının 5. satırında “Halihazırda PO ve Lubratek aynı ürün pazarında faaliyette bulunmamaktadır.”, yine 5. sayfanın 11. satırında “ Mevcut durumda, ısıI işlem yağları pazarında PO'nun üretimi bulunmamaktadır.”, 7. sayfasının 26. satırında “ PO'nun ısıl işlem yağı pazarında üretimi ya da herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.”, 11. sayfasının 23. satırında “ Yapılması planlanan protokol ile PO daha önce faaliyet göstermediği bir alan olan ısıl işlem yağları pazarında faaliyet göstermeye başlayacaktır.” ifadelerine yer verilmiş olup bildirim genel itibariyle PO’nun bahse konu işlem ile ilk kez pazara gireceği intibaını uyandırmıştır. Ancak tarafımızca yapılan incelemede PO’nun internet sitesinde ısıl işlem yağı ürününe yer verildiği görülmüş olup konu PO yetkilileri aranarak şifahen araştırılmış ve raportörlerde PO’nun hali hazırda ısıl işlem yağı üretimi bulunduğu kanaati uyanmıştır. Bunun üzerine teşebbüsten konuya ilişkin hukuki açıklamaları istenmiştir. PO’nun pazarda üretimi ve faaliyeti bulunmasına rağmen, bildirim formunda PO’nun ısıl işlem yağları pazarında faaliyetinin ve üretiminin bulunmadığı defaatle belirtilmiş, işlem ile bu pazara gireceği beyan edilmiş, hatta bu yöndeki izlenimin pekişmesi için başvuru konusu protokolün 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği vurgulanmıştır.

Öte yandan, bildirim formunda LUBRATEK’ in 2011 yılı üretim rakamı ( ) ton olarak verilmişken gelen cevabi yazıda aynı yıla ait üretim rakamı ( ) ton olarak düzeltilmiş, bu husus ise bildirim formunda belirtilen bilgilerin güvenilirliğini azaltırken, her ne sebeple olursa olsun bildirim formunda yanlış ve/veya yanıltıcı bilgiler verildiği kanaatini güçlendirmiştir. Bu bilgiler ışığında, bildirimde bulunan teşebbüs olan PO’nun 4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesi’nin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen ihlali gerçekleştirdiği kanısına varılmıştır.

Bahse konu işleme yönelik bildirim formunda yanlış ve yanıltıcı bilgi sunulduğu anlaşıldığından, OMV Petrol Ofisi A.Ş.’ ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (a) bendi uyarınca ilgili ürün pazarındaki faaliyetleri neticesinde 2012 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin ‰1’i oranında olmak üzere 352.664,04 TL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.”[62]​​​​​​​

3.2.2. İzne Tabi Birleşme ve Devralmaların Kurul İzni Olmaksızın Gerçekleştirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi “Birleşme ve Devralmanın Kurula Bildirilmemesi” başlığını taşımaktadır. Anılan hüküm uyarınca, bildirilmesi mecburi birleşme ve devralma işlemleri şayet Kurul’a bildirilmemişse, Kurul, bu işlemden haberdar olduğu an birleşme ve devralmayı kendiliğinden incelemeye alır. Maddenin devamında, yapılan inceleme neticesinde birleşme veya devralmanın Kanun’un 7. maddenin 1. fıkrası kapsamına girmediğine karar verilmesi halinde, birleşme veya devralmaya izin verileceği, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır.[63]

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde ise izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi durumunda, Kurul’un, söz konusu teşebbüslerin, teşebbüs birliklerinin ya da bu birliklerin üyelerinin, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin % 0,1’i oranında idari para cezası vereceği hükme bağlanmıştır. Kanun’da yine aynı maddede, idari para cezasının birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise yalnızca devralana verileceği düzenlenmiştir.

Danıştay 13. Dairesi, konuya ilişkin 26.03.2013 tarihli bir kararında[64], davacı şirketin gerçekleştirdiği devralma işleminin, Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın yapıldığı gerekçesiyle şirket hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16/1-b bendi gereğince idari para cezası uygulanmasına ilişkin Rekabet Kurulu kararının iptali talebiyle açılan davada, Kurul kararında hukuka aykırılık görmemiştir. Olayda davacı şirketin iddiasının özü “Kanun'da birleşme ve devralma hallerinde işlemin gerçekleştirilmesinden önce bildirimde bulunulması gerektiğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı ve Rekabet Kurulu'nun ancak hiç bildirilmemiş olan birleşme ve devralmaları kendiliğinden öğrenmesi halinde idari para cezası verme yetkisinin bulunduğu” dur. Davalı idare ise “4054 sayılı Kanun'un 11. maddesinin gerek re' sen tespit edilen durumlarda gerekse tarafların bildirimi üzerine tespit edilen durumlarda uygulanmasının mümkün olduğu ve davacı şirket tarafından gerçekleştirilen devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu'nun izni olmadan gerçekleştirildiği açık olduğundan, idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı” yönünde bir savunma yapmıştır. Danıştay 13. Daire’nin kararında vardığı sonuç ise şudur: “Kurul'un bu hususu re' sen tespit etmesi mümkün olduğu gibi, bildirim üzerine tespit etmesi de mümkündür. Her iki halde de -izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi- eylemi söz konusu olduğundan, Kanun'un 16. maddesi uyarınca para cezası verilmesi gerekmektedir.”​​​​​​​

3.2.3. Eksik, Yanlış, Yanıltıcı Bilgi Verme ya da Hiç Bilgi Vermeme

4054 sayılı Kanun’un 14. maddesinde, Kurul’un Kanun kapsamında görevlerini yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi, bütün kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden, teşebbüs birliklerinden isteyebileceği hükme bağlanmış; bu makamların, teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin yetkililerinin istenen bilgileri Kurul’un belirleyeceği süre içinde vermek zorunda olduğu düzenlenmiştir. Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı15. maddesinde ise bilgi isteme yetkisine güç kazandırılmıştır.[65]

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde: “Bu Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde hiç verilmemesi” halinde, teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri yahut bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesabı mümkün olmazsa, karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından tespit edilecek olan yıllık gayri safi gelirlerinin % 0,1’i oranında idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

Yine 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde[66], 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgilerin belirlenen süre içinde verilmemesi durumunda, nispi idari para cezası verilmesi öngörülmüştür. Kanun’un “Nispi İdari Para Cezası” başlıklı 17. maddesinin 1-c bendine göre, 16. maddenin 1. fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, 14 ve 15. maddelerinin uygulanmasında, istenilen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi halinde her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin % 0,05’i oranında idarî para cezası verilir.

Danıştay 13. Daire 19.10.2010 tarihli, kararına konu olan olayda[67], As Ecza Deposu Ticaret A.Ş.' nin de aralarında bulunduğu bazı ecza depolarının, rasyonel ve ekonomik gerekçelere dayanmaksızın Bolu ilinde bulunan Park Eczanesi'ne satış yapmayı reddettikleri ve bu suretle anılan eczanenin faaliyetlerini zorlaştıracak şekilde uyumlu hareket ettikleri iddiası kapsamında ön araştırma açılmış; Rekabet Kurumu raportörleri 29.05.2007 tarihinde anılan ecza deposunun Düzce Şubesi'ne giderek, yetki belgelerini ve kimlik kartlarını şirketin bölge müdürüne ibraz ettikten sonra yerinde incelemeye başlamışlardır. Raportörler tarafından, bölge müdüründen saat 13:30'da, şikayetçi Park Eczanesi'ne ait bilgisayar ekranı çıktısı ve ödeme tablosu ile ecza deposunun bölgede çalıştığı eczanelerin listesi ve limitlerine ilişkin bilgiler istenmiş; 15:50'de nihai olarak bölge müdürü tarafından, şirket avukatlarınca bu bilgilerin mutlaka yazılı olarak istenmesi veya tutanakta istenen belgelere ilişkin dizi pusulası hazırlanmasının gerektiği belirtilmiş, bu şartlar dışında sözlü olarak istenilen bu bilgi ve belgelerin As Ecza Deposu merkezinden gönderilemeyeceği ifade edilmiştir. Bunun üzerine Kurul kararı ile yerinde incelemede istenilen bilgi ve belgelerin Kurum raportörlerine verilmemesi sebebiyle, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 1. fıkrasının b bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca, şirkete 3.432-TL idari para cezası verilmiş, ayrıca 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca da, bilgi ve belgelerin verilmesinin reddedildiği tarih itibariyle adı geçen teşebbüsün Yönetim Kurulu'nda görev yapan Ahmet Keleşoğlu, Mustafa Sonay Gürgen ve Nazım Karpuzcu'ya ayrı ayrı ve teşebbüse verilen cezanın takdiren % 5'i oranında olmak üzere 171,60-TL idari para cezası verilmiştir.

Danıştay anılan kararında şu belirlemelere yer vermiştir:

“4054 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen 15. maddesinde, Kurum raportörlerinin istediği bilgilerin, yazılı olarak istenmesi gerektiği yolunda herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi uyuşmazlık konusu olayda, istenen bilgilerin şirket merkezinden faks yoluyla gönderilebilecek nitelikte oldukları saptandığından yerinde inceleme sırasında istenen bilgi ve belgelerin raportörlere sunulmaması nedeniyle şirket yöneticisi olan davacı hakkında idari para cezası verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”​​​​​​​

3.2.4. Yerinde İncelemenin Engellenmesi ya da Zorlaştırılması

4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca, Kurul, görevlerine yerine getirirken gerekli görürse, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin her türlü evrakı ile defterlerini inceleyebilir, bunlardan suret alabilir, belirli konulara ilişkin olarak sözlü veya yazılı açıklama talep edebilir ve teşebbüslerin her türlü mal varlıklarına ilişkin olarak yerinde inceleme yapabilir. İncelemeyi, Kurul emrinde çalışan uzmanlar gerçekleştirir. Uzmanların incelemede yanlarında, yetki belgelerinin bulunması gerekir. Bu yetki belgesinde, incelemenin konusu, amacı ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağı hususu bulunur.

Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının d bendinde, yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumunda, teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri yahut bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesabı mümkün olmazsa, karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından tespit edilecek olan yıllık gayri safi gelirlerinin %0,5’i oranında idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

Yine 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde, 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde, 16. maddenin 1. fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla, yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin % 0,05’i oranında idarî para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin son fıkrasının son cümlesi gereğince ise bu durumda idari para cezasının, fiilin gerçekleştiği günü izleyen günden itibaren verilmesi gerekir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 18.01.2016 tarihli, 2013/3389 E. ve 2016/23 K. sayılı kararına göre:

“Olayda, davacı şirket yetkilisinin, raportörler tarafından sunulan yetki belgelerinin uygun olmadığını, tanınan yetkinin kullanılamayacağını ifade ettiği, devamında avukatı tarafından telefonda ikaz edilmesine rağmen bu tutumunu sürdürerek yerinde incelemeyi engellediği, sonrasında avukatının gelmesinin beklenmesini istediği, ancak bu sürenin iki saati bulduğu, böylece yerinde incelemenin iki saat süreyle engellendiği, ayrıca bu süre zarfında şirket yetkilisine sözlü olarak hiçbir şekilde masasına, çekmecelerine veya bilgisayarına dokunmaması gerektiği belirtilmesine rağmen, anılan şahsın dizüstü bilgisayarından bir klasörü sildiği anlaşılmakta olup, bütün bu tutum ve davranışlar nedeniyle yerinde incelemenin gerektiği şekilde yapılmasının engellendiği sonucuna ulaşıldığı; bu durumda, davacı şirket yetkililerinin Kurum raportörlerine karşı davranışlarının, 4054 sayılı Kanun'un ilgili maddelerinde yasaklanmış olan "yerinde incelemenin engellenmesi" niteliğini taşıdığı anlaşıldığından, davacı şirkete idari para cezasının uygulanmasına ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş olması isabetlidir.”​​​​​​​

3.3. Usule İlişkin İhlallerde Verilecek Para Cezası Bakımından Önem Taşıyan Hususlar

Öncelikle belirtmek gerekir ki 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası hükmü “Tüzelkişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzelkişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır.” şeklinde idi. Değişiklik sonrasında ise usule ilişkin ihlaller dolayısıyla yönetici ve çalışanlara para cezası uygulanmasına son verilmiştir.[68]

“Yerinde incelemenin engellenmesi” durumuna ilişkin olarak; bu halde, hem Kanun’un 16. maddesinin 1-d bendinde, ilgili teşebbüsün cirosunun on binde beşi oranında bir idari para cezası öngörülmüş; hem de 17. maddenin 1-b bendinde, ilgili teşebbüsün cirosunun on binde beşi oranında nispi idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte “incelemeye yardımcı olunup olunmaması” hususu, Kanun’un 16/4. maddesinde esasa ilişkin idari para cezasının tespitinde dikkate alınacak bir unsur olarak ve Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesinde ağırlaştırıcı unsur olarak düzenlenmiştir.[69] Dolayısıyla bu durum, ne bis in idem ilkesine aykırılık iddialarını gündeme getirebilecektir.[70] Danıştay 13. Dairesi, 2008 tarihli bir kararında[71] ayrı bir yaptırım içeren yerinde incelemenin engellenmesi davranışının aynı zamanda cezayı ağırlaştırıcı unsurlar arasında görülerek ceza takdirinde bulunulmasını hukuka aykırı bularak, Kurul kararının davacı şirkete ilişkin kısımlarının iptaline hükmetmiştir.[72] Dolayısıyla hem yerinde incelemenin engellendiğinden bahisle Kurul tarafından şirkete para cezası verilmesi hem de yerinde incelemenin engellenmesi davranışının, cezayı ağırlaştırıcı unsurlar arasında görülerek ceza takdirinde bulunulması hukuka uygun değildir.

Değinilmesi gereken bir diğer husus ise şudur: 4054 sayılı Kanun’un sistemi, savunma haklarına büyük önem vermişken Kurul uygulamalarında usule ilişkin idari para cezalarının, ilgililerin savunması alınmaksızın uygulanması söz konusu olabilmektedir.[73] Savunma alınmadan para cezası verilmesinin, hukuka uygun olmadığı belirtilmelidir.[74]

4. Nispi İdari Para Cezaları

4.1. Genel Olarak

4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin başlığı, önceden “Süreli Para Cezaları” iken, 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklik neticesinde “Nispi İdari Para Cezaları” şeklini almıştır. Esasen bu ibarenin karışıklık yaratabilecek mahiyette olduğu belirtilebilir; zira Kanun’un 16. maddesinde düzenlenen idari para cezaları da maktu olmayıp nispi cezalardır.[75]

4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasına göre;

“Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla,

a) Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması,

b) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması,

c) Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi,

durumunda her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası verir.”

Maddenin 2. fıkrasında, a ve c bentleri gereğince verilecek idari para cezalarının; bu bentlerde belirtilen kararlardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin dolmasından itibaren verilebileceği, a bendindeki fiil bakımından idari para cezasının; yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemişse, bu kararın tebliğini takip eden günden itibaren verilebileceği, b bendindeki fiiller bakımından idarî para cezasının ise, fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren verilebileceği düzenlenmiştir.

Kanun’un 17. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere bu madde ile, teşebbüslerin Kurul kararlarına bir an önce uymalarının teşviki amaçlanmıştır. Zira karar veya tedbire uyulmadan geçen her gün için belli bir para cezasının uygulanması, etkili bir zorlayıcı güçtür.[76]  

4.2. Nispi İdari Para Cezası Verilmesini Gerektiren Haller

4.2.1. Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması

4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1-a bendine göre Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16. maddenin 1. fıkrasında sayılan cezalar saklı kalmak kaydıyla, nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması halinde her gün için nispi idari para cezasına hükmeder. Söz konusu Kanun hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, bu durumda idari para cezasının uygulanabilmesi için, “nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilmiş olan bir yükümlülük ya da verilen bir taahhüt bulunmasına rağmen ilgili teşebbüsün bu yükümlülük veya taahhüdü yerine getirmemiş olması” gerekir.[77]

Burada şu hususu belirtmek gerekir ki, 4054 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi

“Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.” şeklindedir.

Kanun’un 17. maddesinde “nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması durumunda” idari para cezası verileceği düzenlendiğinden ve 9. maddeye herhangi bir atıf da yapılmadığından, Kanun’un 9/3 maddesi uyarınca Kurulca verilecek yazılı görüşlere uyulmaması halinde idari para cezası verilemeyecektir. Bu durumun ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep teşkil etmesi mümkündür.[78] ​​​​​​​

4.2.2. Yerinde İncelemenin Engellenmesi ya da Zorlaştırılması

Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının d bendinde, yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde ilgili teşebbüsün cirosunun binde beşi oranında bir idari para cezasının uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde ise aynı eylem sebebiyle ilgili teşebbüse, fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren her gün için cirosunun on binde beşi oranında nispi idari para cezasının uygulanacağı öngörülmüştür.[79] Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasında, 16. maddeye göre verilen para cezalarının saklı tutulduğu açıkça belirtilmiş olduğundan bu ikisinin aynı olayda uygulanması mümkün olabilir. Şöyle ki, 17. maddeye göre nispi idari para cezası, fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren verilebilir ancak bu süreye kadar o oluşan engelleme ve zorlaştırmalar bakımından 16. madde uygulanabilir.[80]​​​​​​​

4.2.3. Kanunun 14 ve 15. Maddelerinin Uygulanmasında, İstenen Bilgi veya Belgenin Belirlenen Süre İçinde Verilmemesi

4054 sayılı Kanun’un 16/1-c maddesinde, Kurul’un, 14. ve 15. maddelerin uygulanmasında eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi veren teşebbüsler ile bilgileri belirlenen süre içinde ya da hiç vermeyen teşebbüslere, idari para cezası verileceği öngörülmüş; “Nispi idari para cezası” başlıklı 17. maddenin 1-c bendinde ise Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanmasında, istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi durumunda her gün için idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, 17. maddede öngörülen idari para cezası bakımından ise sebep unsurunu; Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin uygulanmasında istenen bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde verilmemesi teşkil etmektedir.[81]​​​​​​​

4.3. Nispi İdari Para Cezası Verilmesi Bakımından Önem Taşıyan Husus

Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde yer alan “nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması” halinde her gün için idari para cezasının verilebilmesi için, söz konusu yükümlülüğün açıkça belirtilmiş olması gerekmektedir. Şayet buna ilişkin bir açıklık yoksa Kurul tarafından karara uymama sebebiyle para cezası verilememelidir.[82]

5. 4054 Sayılı Kanun’a Göre Verilen Para Cezalarının Niteliği

4054 sayılı Kanun’un “Bu Kanuna Göre Verilen Para Cezalarının Niteliği ve Uygulanması” başlıklı 18. maddesi, 23.1.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. Kanun’un mülga 18. maddesi şu şekilde idi:

“Bu Kanunda düzenlenen her türlü para cezası idari nitelikte para cezasıdır. Para cezası veya süreli para cezası bu Kanuna aykırı hareket eden tarafların her birine ayrı ayrı uygulanır.

Süreli para cezası verilmesine ilişkin karara karşı yargı yoluna başvurulması halinde, süreli para cezası konusunda yürütmeyi durdurma kararı verildiği takdirde yargıya başvurma tarihinden itibaren süreli para cezası uygulanmaz.”

Anılan hükmün ilga edilmesiyle birlikte, yargı mercilerine başvurmak suretiyle yürütmeyi durdurma kararının alınması halinde, nispi idari para cezası uygulamasının, yargıya başvurma tarihinden itibaren mi yoksa yürütmeyi durdurma kararının verildiği tarihten itibaren mi duracağına ilişkin kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Rekabet Kanunu'ndaki söz konusu düzenleme yürürlükten kaldırıldığı için, konunun genel İdare Hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirmesi gerekmekte olup, İdare Hukuku’nda, yürütmeyi durdurma kararı ile amaçlanan, dava konusu işlemin yapıldığı andan önceki durumun geri getirilmesi olduğu için nispi idari para cezalarının yürütmesi durdurulduğunda cezanın verildiği tarihten itibaren nihai karara kadar “hiç verilmemiş” sayılması gerekir.[83]

6. Zamanaşımı

4054 sayılı Kanun’un “Para Cezaları ve Süreli Para Cezalarında Zamanaşımı” başlıklı 19. maddesinde, Rekabet Kurulu'nun para cezası verme yetkisine ilişkin zamanaşımı süreleri düzenlenmekte iken, bu hüküm, 08.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 578. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun neticesinde rekabet ihlallerindeki zamanaşımı süresi, 30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’ndaki ilgili düzenlemeye tabi hale gelmiştir.[84]

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun, Rekabet Kanunu’nun mülga 19. maddesi yerine uygulanacak “Soruşturma Zamanaşımı” başlıklı 20. maddesi hükmü şu şekildedir:

“(1) Soruşturma zamanaşımının dolması halinde kabahatten dolayı kişi hakkında idarî para cezasına karar verilemez.

(2) (Değişik: 6/12/2006-5560/33 md.) Soruşturma zamanaşımı süresi;

a) Yüz bin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde beş,

b) Elli bin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde dört,

c) Elli bin Türk Lirasından az idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde üç, yıldır.

(3) Nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi sekiz yıldır.

(4) Zamanaşımı süresi, kabahate ilişkin tanımdaki fiilin işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlar.

(5) Kabahati oluşturan fiilin aynı zamanda suç oluşturması halinde suça ilişkin dava zamanaşımı hükümleri uygulanır.”

Soruşturma zamanaşımı bakımından, Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesi işlerlik kazanmış olduğundan; bu çerçevede Rekabet Kurulu’nun, fiile uygun zamanaşımı süresinin geçmesi halinde, soruşturmaya başlaması dahi mümkün değildir[85]. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki Rekabet Kanunu’nun mülga 19. maddesinde nispi para cezaları bakımından beş yıl olarak belirlenmiş zamanaşımı süresi, Kabahatler Kanunu’nun uygulanmaya başlanmasıyla sekiz yıla çıkmıştır.[86]

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 21. maddesi ise “Yerine Getirme Zamanaşımı” başlığını taşımaktadır. Rekabet ihlallerindeki zamanaşımı süresi, Kabahatler Kanunu hükümlerine tabi olduğundan, Kabahatler Kanunu’nun 21. maddesi rekabet hukuku bakımından uygulama alanı bulacaktır.[87] Anılan hükme göre;

“(1) Yerine getirme zamanaşımının dolması halinde idarî para cezasına veya mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin karar artık yerine getirilemez.

(2) Yerine getirme zamanaşımı süresi;

a) Ellibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasına karar verilmesi halinde yedi,

b) Yirmibin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasına karar verilmesi halinde beş,

c) Onbin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasına karar verilmesi halinde dört,

d) Onbin Türk Lirasından az idarî para cezasına karar verilmesi halinde üç, yıldır.

(3) Mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin zamanaşımı süresi on yıldır.

(4) (Değişik: 23/7/2010-6009/37 md.) Zamanaşımı süresi, kararın kesinleşmesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren işlemeye başlar.

(5) Kanun hükmü gereği olarak idarî yaptırımın yerine getirilmesine başlanamaması veya yerine getirilememesi halinde zamanaşımı işlemez.”

Bu bağlamda, görüleceği üzere 4054 sayılı Kanun‘da düzenlenen idari para cezalarının infazına ilişkin zamanaşımı süresi bakımından uygulanacak olan Kabahatler Kanunu’nun söz konusu 21. maddesinde, doğrudan ve cezanın ağırlığına uygun olarak artan oranda belirleme yapılmıştır.[88]

7. Kurul Kararlarına İlişkin İstatistikler[89]

*Kurul Kararlarının Kapsam, Nitelik ve Sonuçlarına Göre Dağılımı

(Ocak-Haziran 2019)

**Verilen İdari Para Cezaları (Ocak- Hazı̇ran 2019)

Sonuç

Türk hukukunda gerek Anayasa’dan doğan gerekse tarafı olunan uluslararası anlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin etmek için, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 13/12/1994 tarih ve 22140 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4054 sayılı Kanun ile rekabet alanını düzenleme, denetleme ve bu alana ilişkin ihlallere karşılık olarak yaptırım uygulama yetki ve görevi Rekabet Kurumu’na verilmiş olup, bu görevler, Rekabet Kurumu’nun karar organı olan Rekabet Kurulu tarafından yerine getirilmektedir. Bu yaptırımların başında idari para cezaları gelmekte olup, idari para cezaları, Rekabet Kurumu’nun düzenlediği ve denetlediği rekabet piyasasının korunması bakımından bir gerekliliktir.

Bununla birlikte, Kurul kararlarında, halen nihai para cezasının nasıl belirlendiği, nihai para cezasına etki eden unsurlar ve bunların para cezası üzerindeki etkisi açıkça gösterilmemektedir. Keza, ilgili ciro ve tekerrür kavramlarına ilişkin Kurul uygulaması da olaydan olaya farklılık gösterebilmekte, yine belirleyici etki kavramından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin mevzuat veya kararlarda açıklık bulunmamaktadır. Tüm bunlar, Kurul kararlarına ilişkin olarak nesnellik, tutarlılık, şeffaflık ve belirlilik ilkeleri bakımından sorun teşkil etmektedir. Dolayısıyla Kurul kararlarında tüm bu hususlara dikkat edilmesi, savunma haklarına ve gerekçe gösterme ilkesine riayet edilmesi, kanımızca Kanun’un amaçlarının hayata geçirilmesine en iyi şekilde hizmet edecektir.

​​​​​​​

Av. Sibel ÖZTÜRK

Ankara Barosu

Kaynakça

ASLAN, İ. Yılmaz; “Rekabet Hukuku Dersleri”, Güncellenmiş 5. Baskı, Ekin Kitabevi, Ağustos 2015.

BABALIK, Hüseyin Hüsnü; “Kabahatler Kanununun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Bakımından Değerlendirilmesi”, Rekabet Forumu Hukuk-Ekonomi-Politika, Sayı:30, Tarih: 20 Ocak 2007, Ankara.

BAYDEMİR, Gamze Alev; “Türk Rekabet Hukukunun Cezai ve Hukuki Yaptırımlarının İncelenmesi” Okan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ekonomi Hukuku Programı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017.

BÜLBÜL, Mustafa Oğuzcan; “Rekabet Kurumu Tarafından Verilen İdari Para Cezalarının Borsa İstanbul’a Kote Şirketlerin Hisse Senedi Getirileri Üzerindeki Etkisi” Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İşletme, Ankara 2018.

ILİMAN, Tarık/TEKELİ, Recep; “Türkiye’deki Düzenleyici ve Denetleyici Kuruluşlar: İdari Para Cezalarının Hukuksal Zeminlerinin Değerlendirilmesi”, Adnan Menderes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 1.

KAYA, Ayşe; “Mali Sürdürülebilirlik: Teori ve Türkiye Uygulaması”, Türkiye Bankalar Birliği, Yayın No: 292, İstanbul 2013.

İnternet Kaynakları

https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Mevzuat/4054-sayili-kanun/madde-gerekceleri

https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Yayinlar/karar-istatistikleri